ביום ראשון, 26.7, התקיים בבית המשפט העליון דיון נוסף בהרכב מורחב בתיק זליגמן, אשר הועבר בשידור חי לציבור הרחב. מה שהחל כתביעה ייצוגית אפרורית לכאורה בטענה לגביית יתר של חברות ביטוח ממבוטחיהם, הפך להלכה העשויה לשנות את היחס בין בתי המשפט לרגולטורים מקצועיים. השאלה בבסיס הדיון הנוסף היא מה המשקל אותו יש ליתן לעמדת הרגולטור ביחס לפרשנות הנחיותיו. פסק-הדין המקורי של השופטת וילנר גורס כי בנסיבות בהן הרגולטור הוא זה שניסח את ההנחיות מושא-המחלוקת והיה אמון על אכיפתן, על בית המשפט לסגת ולתת לעמדתו של הרגולטור בנוגע לפרשנותן מעמד בכורה. אין חידוש בכך שבית המשפט ייתן משקל כלשהו לעמדת הרגולטור ולא על כך נסוב הדיון הנוסף; החידוש העומד בפני בחינה נוספת הוא "מעמד הבכורה": עד כמה בית המשפט צריך להרהר אחר עמדת הרגולטור או לקבל אותה כמות שהיא.
השידור החי איפשר הצצה להתחבטויות השופטים. בפרט, הוא לימד אותנו כי בית המשפט מנסה לאמוד כיצד יש להתחשב בתובנות מהספרות התיאורטית והאמפירית על "שבי רגולטורי". ספרות זו מנתחת את הווקטורים העלולים להסיט באופן שיטתי את הרגולציה ממטרותיה המקורית ולגרום לה לקדם אינטרסים צרים (לרוב אלו של התעשיה המפוקחת) על חשבון האינטרס הציבורי הרחב. במאמר אותו כתבתי עבור פורום עיוני משפט לקראת הדיון הנוסף בעניין זליגמן, "מתי יש ליתן מעמד בכורה לעמדת המאסדר? תובנות מהספרות על שבי רגולטורי", אני מנתח כיצד יש ליישם תובנות מהספרות על שבי רגולטורי ולזהות נסיבות בהן פועלים על הרגולטור תמריצים העלולים למנוע ממנו להגיע לפרשנות הנכונה שתקדם את האינטרס הציבורי. בטור זה אבקש להתייחס לחמישה טיעונים אשר הועלו בהקשר זה בעל פה במהלך הדיון הנוסף.
נתחיל מהקושיה הכללית אותה הפנה השופט מינץ לבא-כוח המבוטחים: האם טענות המעלות חשש לשבי רגולטורי אינן חותרות תחת "חזקת תקינות המנהל"? משמעותה של חזקת תקינות המנהל היא כי ברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות המנהלית כי היא פעלה כדין. האם הישענות על תובנות נוסח שבי רגולטורי הופכת את החזקה על פיה, קרי, יוצאת מנקודת מוצא לפיה הרשות המנהלית פועלת שלא כדין? התשובה היא לא. הישענות (מושכלת) על התובנות מהספרות על כשלים רגולטורים אינה מאיינת את חזקת התקינות המנהלית, אלא מסייעת לבית המשפט לזהות בצורה טובה יותר את הנסיבות בהן יש לפתח חריגים לחזקת התקינות. כפי שהשופטת ברק-ארז פירטה בכתיבתה מחוץ לכס השיפוט ועליו, חזקת התקינות אינה מתיישבת לעיתים עם מציאות בה יש כשלים בפעילות הרשות, ולבתי המשפט יש צורך בכלים לזיהוי המקרים בהם החשש לכשלים גבוה יותר. אעיר בהקשר זה, ברוח הערותיהם של השופט סולברג והשופטת ברק-ארז בדיון, כי הספרות על כשלים רגולטוריים אינה יוצאת מנקודת הנחה לפיה הרגולטור מכוון לפגוע באינטרס הציבורי; שבי רגולטורי יכול להתרחש גם כאשר הרגולטור מונע מתחושת שליחות אמיתית, אך ווקטורים אחרים כגון פערי מידע וסיבוכיות מושכים אותו באופן שיטתי (לעיתים שלא במודע) "הצידה".
שנית, בא-כוח המבטחים, עו"ד ברק טל, ביקש להביא בפני בית המשפט דוגמאות קונקרטיות רבות בהן המפקח על הביטוח (כתוארו במועד הרלוונטי) דווקא סיפק לבתי המשפט עמדות המנוגדות לאינטרסים של לקוחותיו (חברות הביטוח), כעדות לפירכה שבחשש מפני שבי רגולטורי. ברם, כפי שהשופטת ברק-ארז העירה בצדק רב, העובדה לפיה המאסדר לעיתים מאמץ עמדה הנוגדת במידה מסוימת את האינטרסים של הגופים המפוקחים אינה מאיינת כליל את החשש מפני כשלים רגולטוריים. כך לדוגמה, מחקרים אמפיריים אשר בחנו כיצד רגולטורים מנהלים את המוניטין שלהם, הראו כי רגולטורים בוחרים את קרבותיהם: במקרים מסוימים (אלו הפשוטים להבנה ובולטים לציבור) הרגולטור בוחר להתעמת חזיתית עם הגופים המפוקחים, ואילו במקרים אחרים (אלו המערבים סוגיות סבוכות וחולפים מתחת לרדאר הציבורי) הרגולטור בוחר שלא להתעמת עם המפוקחים גם כאשר האינטרס הציבורי מצדיק עימות. לפיכך, עדות לפיה במקרה נתון הרגולטור התעמת עם הגופים המפוקחים אינה משמיעה כי גם במקרים אחרים האינטרס הציבורי נשמר.
שלישית, עו"ד טל הודה כי אכן על הנייר טענת הכשלים הרגולטוריים שובת לב, אך טען כי בפועל אין בנמצא מחקרים אמפיריים המאוששים את הטענה התיאורטית; קרי, אין מחקרים המראים כי באופן שיטתי הרגולטור נוטה יתר על המידה לטובת הגופים המפוקחים. בגרסתה הרחבה, טענת העדר המחקרים האמפיריים שגויה: בעולם הצטבר גוף מחקרים אמפיריים המזהים נסיבות בהן רגולציה נוטה באופן שיטתי לכיוון קבוצות אינטרס צרות וחזקות, ונגד האינטרס הציבורי הרחב שבשמו היא אמורה לפעול, ואני מאזכר מקצתם במאמר האמור. בגרסתה הנקודתית של הטענה – קרי, ככל שהיא נוגעת לרגולטור הספציפי (המפקח על הביטוח), במדינה הספציפית (המכונה ישראל), ובזמן הזה – היא קצת יותר נכונה, אך ללא נפקות משמעותית. התחום של שבי רגולטורי אינו מפותח דיו במחקר האקדמי בישראל, וגם לכשיתפתח, קשה לכמת ולהראות באותות וברגרסיות כיצד רגולציה הולכת לאיבוד, ולכן קשה לאמץ עמדה לפיה כל עוד אין עדויות אמפיריות חותכות עם אקדחים מעשנים אין סיבה להרהר אחר הרגולטור. קיימות עדויות מהשטח של רגולטורים כחול לבן (שוב, ראו האזכורים במאמרי), המלמדות כי החשש מזליגה של רגולטורים פיננסיים לכיוון הגנת-יתר על התעשיה המפוקחת והגנת-חסר על "הצרכנים" הוא חשש אמיתי.
רביעית ובאותו הקשר, בית המשפט ביקש מהצדדים להתייחס לטענה לפיה המפקח על הביטוח לא ימהר לאמץ פרשנות לפיה חברות הביטוח גבו ביתר במשך שנים, משום שפרשנות שכזו תאיר את תפקודו של המפקח – בתור מי שהיה אמור למנוע ולאתר גביית-יתר בזמן אמת – באור שלילי. עו"ד טל טען כי העובדה לפיה בפועל אותו רגולטור מטיל כל הזמן עיצומים כספיים על חברות הביטוח בגין הפרות של תנאי הרישיון מלמדת על הפירכה שבחשש זה – הרי בעצם הטלת העיצומים המפקח מראה כי הוא מוכן להודות בקיומן של הפרות. גם טענה זו, בכל הכבוד, אינה מתיישבת עם הספרות הבוחנת את השפעתם של שיקולי מוניטין על רגולטורים. בהכללה, רגולטור אינו מעוניין להציג לציבור עמדה לפיה התעשיה המפוקחת מתנהגת תמיד לעילא ולעילא, משום שבכך הרגולטור חותר תחת הצדקת קיומו (מדוע הציבור צריך רגולטור שישמור עליו מפני חברות המתנהגות מושלם?). כאשר הרגולטור מטיל עיצומים הוא אינו פועל נגד המוניטין שלו, אלא דווקא בעד המוניטין שלו בתור שומר הציבור הרחב (צרכנים, עובדים, וכיו"ב) מפני גופים חזקים המנסים לנצל את פערי הכוחות והמידע לטובתם. קיים הבדל חשוב בין מצב בו הרגולטור מציג עמדה לפיה "הם חטאו – אך אני תפסתי אותם והענשתי חמורות", לבין מצב בו הרגולטור מציג עמדה לפיה "הם חטאו – אני נרדמתי בשמירה – ועכשיו רק אחרי שעורך-דין פרטי זיהה גביית יתר שיטתית ומתמשכת (והגיש תביעה ייצוגית) התעוררתי ונאלצתי להודות כי הם אכן פעלו כל השנים בניגוד להנחיותייי".
לבסוף, עו"ד טל הציע לבית-המשפט לאמץ גרסה מרוככת להלכת זליגמן – "שיטת הנטלים". בגרסה זו, עמדת הרגולטור אינה מקבלת בהכרח מעמד בכורה, אלא מעבירה את הנטל. כך, לו הרגולטור בוחר בעמדה התואמת את פרשנותם של התובעים, על הנתבעים הנטל להפריך, ולהפך. המשנה לנשיאה השופט מלצר והשופטת ברק-ארז העירו בצדק רב כי שיטה כזו נשענת על ההנחה הבעייתית לפיה קיימת סימטריה בין המפקחים לבין המפוקחים. אם אנו סבורים כי עמדתו של הרגולטור עלולה להיות מוטית (לא תמיד, ולא בזדון) לכיוון הגופים המפוקחים, אין היגיון באימוץ שיטת נטלים סימטרית.
אסיים עם הערת אזהרה: טיעונים הקוראים לבית המשפט להכניס הקשר או התחשבות בתמריצי הרגולטור הם מטבעם טיעונים העלולים לסבך את יישום הדוקטרינה על-ידי בית המשפט (ברוח הערותיו של השופט הנדל בדיון, עלינו להיזהר מכניסה למבחני משנה המסבכים את היישום ופוגעים בוודאות). אכן, שיקולים מתחום הספרות על שבי הרגולטורי אינם ולא צריכים להיות חזות הכול. אולם, כפי שגם בית המשפט העליון האמריקאי קבע לאחרונה בדיון במקבילתה האמריקאית של הלכת זליגמן, אין לבית המשפט מנוס מלבחון את אופייה והקשרה של העמדה הרגולטורית כדי לדעת מה המשקל הראוי ליתן לה. על רקע זה, מאמרי מבקש להעניק כלים לבחון את אופי והקשר עמדת הרגולטור בעיניים ביקורתיות.