ממשלת הוד מלכותה, באמצעות השר לענייני עסקים, הכריזה לפני ימים אחדים על תכנית פעולה להגברת המאבק בנגיף הקורונה. במסגרת זו נכללים קיצור הליכי רישוי לציוד מיגון אישי לצוותים רפואיים, הקלה בייבוא כוהל המשמש לייצור אמצעי חיטוי, וגם כוונה להשעות לשלושה חודשים את החובה החלה על דירקטורים בחברה חדלת פירעון למזער את הנזק לנושיה. בסוף השבוע החולף הצטרף אליו שר האוצר של ניו זילנד, והכריז על תכנית לאמץ בנוהל חפוז מנגנון "חוף מבטחים" לגבי חובה דומה בחוק החברות שם. חובה דומה חלה על דירקטורים בישראל מכוח סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי. מכיוון שגם רעיונות עלולים להתפשט באופן וויראלי, בוחנת רשימה זו בקצרה את החובה ואת מידת הטעם בהשעייתה.
סעיף 214 לחוק חדלות פירעון האנגלי (Insolvency Act 1986) קובע הוראה בדבר "ניהול בעוולה" (wrongful trading). בתמצית, הסעיף מורה כי דירקטור שידע או היה עליו לדעת שלחברה אין סיכוי סביר להמנע מפירוק מחדלות פירעון, חייב לנקוט את כל האמצעים שדירקטור סביר היה נוקט כדי למזער (minimise) את ההפסד הפוטנציאלי לנושים, ולא, יישא באחריות כפי שייקבע בית המשפט.
כלל אחריות מיוחד לדירקטורים בחברה הנראית חדלת פירעון אך טרם הגיעה להליך רשמי, אשר מתמקד בעניינם של הנושים, מוכר ברוב מדינות המשפט המקובל (למעט ארצות הברית וקנדה) וכן במדינות נוספות. דגם האחריות של סעיף 214 האנגלי סיפק בין היתר גם השראה לסעיף 288(א), הקובע:
ידע דירקטור או מנהל כללי או היה עליו לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה, רשאי בית המשפט, לבקשת הנאמן או הממונה, לאחר מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד, להורות כי הדירקטור או המנהל הכללי יישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו.
בד בבד, סעיף 288(ב) לחוק מציע לנושאי משרה אלה מנגנון "חוף מבטחים", שעל פיו לא ישאו באחריות אם נקטו את אחד הצעדים המנויים בו, הכוללים קבלת סיוע מקצועי בשיקום, ניסיון להגיע להסדר חובות, או פתיחה בהליך חדלות פירעון.
בהשוואה לסעיף האנגלי, ההוראה הישראלית מורכבת יותר ומשלבת יסודות המוכרים באנגליה, אוסטרליה וניו זילנד. בפרט, מנגנון "חוף המבטחים" של סעיף 288(ב) דומה לזה הקבוע בסעיף 588GA לחוק החברות האוסטרלי (Corporations Act 2001). מנגנון זה נקבע שם בשנת 2017 אחרי עבודת הכנה ממושכת במטרה לאזן את הוראת האחריות הבסיסית ולהקל על שיקום חברות שנקלעו למצוקה מבלי להגיע להליכי חדלות פירעון.
על ההסדרים השונים במשפט המשווה נמתחה ביקורת במרוצת השנים, בין היתר בטענה שהטלת האחריות תדחוף דירקטורים להביא את החברה להליכי חדלות פירעון. טענה כזו משמיע גם דוד האן, שהיה משושביניו הראשיים של חוק חדלות פירעון, וקורא כעת לביטולו של סעיף 288 (ראו מאמר). לטענתו, הוא יוצר פער וחוסר תאימות בין דיני החברות לדיני חדלות הפירעון בישראל, שכן לדעתו, הראשונים מעוצבים בהתאם לדוקטרינות אמריקניות בכלל ושל מדינת דלאוור בפרט, ואילו האחרונים - לפי המשפט האנגלי. טענה זו אינה עומדת בפני הביקורת, אולם דיון מפורט בה ימתין למועד אחר.
השאלה המיידית הינה האם סעיף 214 האנגלי - ולפיכך, אולי גם סעיף 288 הישראלי - אכן עלול להכביד על ניהול חברות במצוקה במידה שמצדיקה את השעייתו לנוכח מגיפת הקורונה.
לטענת השר הבריטי, “Today’s measures will also reduce the burden on business, giving bosses much-needed breathing space to keep their workers employed and their companies going”. עם כל הכבוד, נדמה שהרעיון "לא אפוי". יש, כמובן, פער בין הכרזות של שרים לעיתונות ולאוזני הציבור לבין יישומן בחקיקה ראשית (או בתחיקת חירום), אולם רשימה זו מתמקדת בהיבט המהותי.
מחקר אמפירי שערך ריצ'רד וויליאמס לגבי הטלת אחריות באמצעות סעיף 214 מלמד, שבמשך 27 שנים היו מקרים מעטים יחסית של הטלת אחריות, רובם ככולם בחברות פרטיות (ראו מאמר). ברובם המכריע נידון ראש אחריות זה לצד הפרות אחרות של חובות דירקטורים, והיקף האחריות הכספית שהוטלה היה דל. בין היתר, טוען וויליאמס, הדבר נובע מכך שהנתבעים אינם מקור משמעותי לגבייה וחלקם הגיעו ממילא לחדלות פירעון אישית.
סעיף 288, שיסודותיו דומים, עשוי שלא להניב סכומי עתק גם הוא, במיוחד לנוכח מנגנוני חוף המבטחים שהוא מציע. יתר על כן, הפסיקה לגבי הוראת החוק המקבילה בניו זילנד (סעיף 135 ל- Companies Act 1993) הבהירה, שהמשך ניהולה של חברה בחדלות פירעון מתוך כוונה לחלצה מהמיצר אינו מקים אחריות (ראו Cooper v. Debut Homes Limited, in liquidation). ככל שחשיפה לתביעה כספית יוצרת הרתעה, אין לצפות אפוא להרתעה עזה. בהתאמה, אין יסוד גם להפצת חששות מפני "חרדת ביצוע" של מנהלי עסקים, כפי שנטען כעת באנגליה, כאמור לעיל. בעלים ומנהלים של עסקים במצוקה פועלים לאור מערך תמריצים מורכב, שאחריות פוטנציאלית לפי סעיף 214 היא היבט משני שלו.
בנפרד מהיבט החשיפה הכספית, סעיפי האחריות האלה, ובכללם סעיף 288, מעלים שאלה משפטית מהותית - לאמור, מהו תקן ההתנהגות שנדרש על פיהם? בפרט, כיצד על הדירקטורים להגן על עניינם של הנושים, כאשר הם מכהנים בחברה עסקית שתכליתה השאת רווחים לטובת בעלי המניות, כפי שהדין קובע ברוב שיטות המשפט המקובל?
כאן אטען בקצרה, כי בסמיכות קרובה לחדלות פירעון (ראו רשימה קודמת) חלה תמורה בתכלית החברה, ועימה חלה גם תמורה בטיב חובתם של הדירקטורים. בנסיבות אלה של "בין הזמנים", עד שימונה לה בעל תפקיד מטעם הנושים, עליהם להחליף את מדיניות הניהול מניהול יזמי (entrepreneurial) לפי שיקולים עסקיים להשאת רווחים, לניהול משמורני (custodial) שתכליתו שימור הקיים מתוך כוונה לשקם את הפעילות העסקית ולהחזירה למתכונת מוכוונת-רווחים. מתכונת ניהול מעין זו נדרשת מנאמנים, בין היתר של קרן פנסיה (ראו רשימה קודמת). זו המשמעות שראוי לתת לחובת הדירקטורים לצמצם את היקף חדלות הפירעון לפי סעיף 288. ממנה נגזרות השלכות לתוכן חובת האמון שלהם, לנהל את החברה בתום לב לטובתה, וכן לתוכן חובת הזהירות שלהם, שתיבחן באמות מידה של שיקול דעת משמורני ולא של שיקול דעת עסקי.
נסיים בשיר לכבוד השר.
הערה: הרשימה מבוססת על רשימה שהופיעה במקור בבלוג נקודה בסוף משפט, הבלוג שלי על דיני אמונאות וממשל תאגידי. ראו זאת כהזמנה לעיין בו.
הערה מאוחרת: בימים האחרונים הצטרפה גם ממשלת אוסטרליה למגמה, בנוסף לאנגליה ולניו זילנד, ולמעשה היא אף מובילה אותה. להסדר הבסיסי ולחוף המבטחים לפי סעיף 588GA הנזכר ברשימה הוסף כעת סעיף 588GAAA ובו חוף מבטחים נוסף בקשר למגפת הקורונה.