דיני החברות של מדינת דלוור הפכו בשנים האחרונות לנקודת ייחוס בארץ. הרצון "להיות כמו דלוור" בא לידי ביטוי, בין היתר, בשאיבת השראה מדוקטרינות מהותיות כגון כלל שיקול-הדעת העסקי. עורכי-הדין ומלומדי דיני החברות משמיעים תדיר טענות שלפיהן התפתחות דוקטרינרית כזו או אחרת בדין הישראלי אינה מספיק "כמו דלוור", או יותר מדי "כמו דלוור". אלא שההבנה של היכן נמצאת נקודת הייחוס – מה משמעות "להיות כמו דלוור" – לוקה אצלנו בחסר. הדיון בארץ מתמקד בשאיבת השראה מהלכות העוסקות בסטנדרט הביקורת השיפוטית המהותית שיחול בהקשרים שונים ומתעלם מהדין הדיוני שעוטף אותן.
במאמר שעתיד להתפרסם בכתב העת "עיוני משפט" אני מפנה זרקור להקשר הדיוני שבו התפתח הדין המהותי בדלוור. להמחשת הממשקים בין כללים מהותיים ודיוניים, אני מתמקד בשתי התפתחויות חשובות בדלוור בעשור האחרון: כללי הביקורת השיפוטית מצד אחד, וזכות בעלי המניות למידע מצד שני. בעוד בתי המשפט בארץ מודעים ל"ריכוך" (כלשונם) בכללי הביקורת המהותית, הם מודעים פחות למגמה המקבילה והמאזנת של הרחבת הזכות למידע. החשש הוא לפיכך מייבוא חלקי מדלוור: ייבוא של חלק אחד מהחבילה של דלוור (מתן שיקול-דעת נרחב למקבלי ההחלטות והישענות על מנגנונים שוקיים חלף ביקורת שיפוטית) בלי חלקים המשלימים ומאזנים אותו (זכות בעלי המניות למידע).
חמושים בהבנה טובה יותר של השיטה בדלוור על יתרונותיה וחסרונותיה, נוכל להעריך מחדש סוגיות עכשוויות בדין הישראלי, כגון מתי להחיל את הגנת שיקול הדעת העסקי כבר בשלב המקדים של סילוק על הסף; מה ההיקף הרצוי של גילוי מסמכים מקדים; איזה משקל יש ליתן להמלצות ועדת תביעות בלתי תלויה; או כיצד משפיעים השינויים המוצעים לאחרונה באסדרה של שוק ההון (למשל, בעניין חברות הייעוץ) על המידה הרצויה של התערבות שיפוטית.
לשם המחשת הדקויות שנעלמות לעיתים במעבר מדלוור לישראל טלו את ההישענות על ועדה בלתי תלויה לאישור עסקה עם בעל שליטה. התפתחות זו שואבת במוצהר השראה מדלוור: נושאי משרה הנתבעים בקשר עם עסקה כזאת נשענים תדיר על הלכת MFW הדלוורית כדי לטעון שקיומה של ועדה בלתי תלויה מהווה "מנגנון מטהר" הצריך להביא לדחיית התביעה על הסף ומבלי שיינתן אפילו גילוי מסמכים מקדים. אלא שטענתם אינה משקפת נאמנה את המתרחש בעניין MFW עצמו, או את הפסיקה הדלוורית שהגיעה אחריו. בניגוד לנטען לעיתים בכתבי טענות בארץ, עניין MFW כלל לא הוכרע בערכאה הדיונית בשלב הסילוק על הסף, אלא בשלב ב-summary judgement, קרי, לפני דיון הוכחות אבל אחרי גילוי מסמכים מלא (ובארצות-הברית שלב גילוי המסמכים נרחב ואגרסיבי במיוחד). כאשר בית המשפט העליון של דלוור נדרש בערעור לשאלה האם בדיעבד היה מקום לסלק את התביעה על הסף לאור קיומו של המנגנון המטהר, הוא השיב בשלילה: היה מקום להורות על גילוי מורחב כדי לבחון במדוקדק את התקיימות התנאים להגנת שיקול הדעת העסקי בנסיבות אלה. ובפסיקה שניתנה מאז המשיכו בתי המשפט בדלוור לאשר לבעלי מניות מן הציבור המעוניינים לאתגר את העסקה גישה למסמכי חברה פנימיים עוד בטרם הגשת התביעה, כדי שיוכלו לבחון האם התקיימו תנאי המנגנון המטהר.
זהו, אם כן, לקח בסיסי אחד מדלוור: על הרוצים ליהנות מהתערבות שיפוטית מצומצמת בהחלטותיהם להיות נכונים לספק גילוי מלא, מראש ובדיעבד. הפסיקה והכתיבה האקדמית בארץ אמנם מזהירים מפורשות כי יש להעניק לנתבעים את היתרון של ביקורת שיפוטית מופחתת רק במצבים שבהם, בתום בירור מקיף, בית המשפט משתכנע בנאותות הליך המשא ומתן שקיימה הוועדה. אלא שהשאלה הרלוונטית, בישראל כמו בדלוור, היא כיצד הבירור אותו מקיים בית המשפט בשלב כה מוקדם יכול להיות אפקטיבי. אפקטיביות הבירור היא תוצר של כמות ואיכות המידע הזמין. ללא מידע איכותי, ההכרעה לגבי נאותות ההליך אינה מושכלת. במילים אחרות, הגישה העקרונית, שלפיה הביקורת השיפוטית צריכה להתמקד בבחינת ההליך שהוביל להחלטת הדירקטוריון ולא בתנאי העסקה שהתקבלה, נכונה מכל הבחינות. אך כדי שבדיקת עבודת הוועדה עלי ידי בית המשפט תהיה אפקטיבית (ולא תתמרץ "ציות קוסמטי" גרידא), יש לתת לבעל מניות מן הציבור המעוניין לאתגר את ההליך גישה למסמכים פנימיים שיאפשרו לבחון את נאותות ההליך, כגון האם המידע שהיה בפני הוועדה או בפני בעלי המניות לפני הצבעתם אכן שיקף גילוי מלא של האינטרסים המעורבים בעסקה.
אם נרצה להמשיך במעבר לסינון תביעות "בשלב דיוני מוקדם ככל שניתן",על המחוקק להסדיר בצורה מלאה יותר את גילוי המסמכים המקדים ועל בתי המשפט לפרש בהרחבה את סעיפי החוק הקיימים.אכן, גילוי מסמכים מקדים מגיע עם עלויות ובעיות כבדות משלו, ואין להעניק אותו באורח אוטומטי. כך לדוגמה, המאמר דן בשני סוגי מקרים (נפוצים) שבהם נכון לדחות את התביעה כבר בשלבים המקדמיים, וללא גילוי מסמכים: (1) כשלתובע יש גישה למידע איכותי זמין ממקורות אחרים, ו-(2) כשלתובע אין טענות אמיתיות מלבד הטענה שההתנהלות העסקית של החברה הייתה שגויה. עניין בטר פלייס ממחיש את שני סוגי המקרים. התובע שם לא היה בעל מניות, אלא מפרק החברה. למפרק יש, מעצם תפקידו, גישה למידע איכותי זמין. ואם, על אף העובדה שספרי החברה חשופים בפניו, לא עלה בידי המפרק לבסס חשד ממשי להתנהלות בחוסר תום לב או בניגוד עניינים (אלא רק טענות הנוגעות לכניסה מיודעת למיזם שסיכויי הצלחתו אינם גבוהים), ניתן לחסוך את העלויות הישירות ואת "אפקט הצינון" שבהתדיינות, ולסלק את התביעה בשלב מוקדם (כפי שאכן עשה השופט גרוסקופף).
קישור להורדת המאמר המלא נמצא כאן.
(גרסה מוקדמת של פוסט זה פורסמה באתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל-אביב.)