דווקא כעת, כאשר מדברים בישראל ובמקומות נוספים בעולם על הקלת הסגר ומיתון ההגבלות שהוטלו על אזרחים בניסיון לבלום את התפשטות נגיף הקורונה, ראוי להקדיש מחשבה נוספת לסכנות הכרוכות במדיניות זו ובמשטר המשפטי הנלווה לה. גם אם תהיינה הקלות, ואפילו משמעותיות, מדיניות כלשהי של הגבלות צפויה ללוות אותנו עוד זמן בלתי ידוע. דובר לא מעט על האופן שבו התקבלו ההחלטות בתחום זה, על התקינות או ההעדר התקינות בהליכי חקיקת-החירום שנעשה בהם שימוש, וכן על אמצעים טכנולוגיים לניטור ההפרות. לכל זה נלווה משבר פוליטי חמור ומתמשך בישראל, המעמיד בספק את תקינותן של הפרוצדורות הבסיסיות של קבלת החלטות בידי גופי השלטון. ואולם ראוי לעסוק במהותן של ההגבלות המוטלות באופן נפרד מן הפרוצדורות שהובילו להחלתן. גם אלמלא מדובר היה בחקיקת-חירום, גם אילו התקיימו כל הפרוצדורות הדמוקרטיות התקינות, ראוי לעסוק ביומרתן של ההגבלות הללו לנהל סיכונים וביחס שהן מניחות, ואף מכוננות, בין המדינה לבין אזרחיה.
שורה ארוכה של כללי התנהגות – כללי אסור ומותר (בעיקר אסור) - מחשקים בשבועות האחרונים את הפרקטיקות היומיומיות של חיינו. הם קובעים את האופן שבו מותר לבני-אדם לצאת אל מחוץ לביתם הפרטי, והאם מותר להם בכלל לצאת; מגבילים את טווח התנועה המותר במרחב הציבורי, את אפשרויות המפגש עם בני-אדם אחרים (במרחב הציבורי או הפרטי), את השהיה בזירות מסחר, במקומות עבודה, במוסדות חינוך ובאתרי-תרבות. חקיקת הקורונה היא ייחודית בעוצמת ההגבלות המוטלות ובתחולתן הרחבה, באופן שעשוי להפוך (פוטנציאלית) מיליוני בני-אדם למפרים או עבריינים. ואולם למרות חריגותה הברורה של חקיקה זו, שאלות היסוד שהיא מעוררת אינן שונות משאלות שנדונות זה זמן-מה במחשבה המשפטית והפוליטית באשר לשימוש בכוח האכיפה של המדינה כלפי אזרחיה. אחת השאלות שעומדות במוקדו של ויכוח נוקב בין משפטנים בעשורים האחרונים, ושהיא בעלת רלוונטיות מיוחדת לדיון בחקיקת הקורונה, היא האם איסורים מהסוג שאנו רואים בימים אלה מהווים דין פלילי או דין מנהלי; האם סנקציות שהמדינה משיתה בגין הפרתם, למשל בדמות קנסות מנהליים, ראויים להיקרא ענישה פלילית; והאם השימוש במילה מנהלי במקום פלילי מרמזת על מערכת אכיפה שהיא יותר קלה, או פחות כופה, ממערכת האכיפה הפלילית.
המבנה הטיפוסי של נורמה פלילית הוא של כלל הקובע התנהגות אסורה (למשל: האיסור לגנוב או לרצוח), וציון עונש-המקסימום שצפוי לעבריינים המפרים את האיסור (למשל: העונש על גניבה הוא שלוש שנות מאסר; העונש על רצח הוא מאסר עולם). יתרה מזאת, המייחד את המשפט הפלילי לעומת ענפי המשפט האזרחי הוא שבהליך פלילי המדינה היא שתובעת את המפר גם אם יש קורבן אינדיבידואלי לפגיעה (למשל, נפגעת עבירת אונס). וכאשר המדינה תובעת היא עושה זאת בשם הציבור כולו, על-מנת להגן על אינטרסים ציבוריים. על-פי כל הפרמטרים הללו חקיקת קורונה מהסוג שנזכר לעיל היא חקיקה פלילית. ואולם אנו שומעים ש(על-פי-רוב) על מפרי התקנות מוטל "קנס מנהלי". מה מציין ביטוי זה? האם קנס זה הוא לא פלילי? האם הוא אינו פלילי משום שמדובר בקנס ולא בסנקציה שמגבילה באופן חמור יותר את חירויות הפרט (מאסר)? האם הוא אינו פלילי רק משום שהוא מכונה מנהלי?
הפרות של תקנות שעת חירום (אכיפת צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), תש"ף-2020 וכן תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), תש"ף-2020 הוגדרו בחוק כעבירות מנהליות - ביטוי הרומז על האופי הדואלי שלהן. מחד, מדובר בעבירות – הפרות חוק שהמדינה מוסמכת לאתר ולהטיל סנקציות בגינן. מאידך, אין מדובר בעבירות פליליות "קלאסיות": להוציא חריגים, אכיפתן איננה גוררת הרשעה ואף לא רישום פלילי, והסנקציה בגינן אינה כוללת מאסר אלא קנס נמוך יחסית. ואולם הבדלים אלה אינם הופכים עבירות מנהליות לכאלה המצויות לחלוטין מחוץ לגדרי המשפט הפלילי. זאת, לא רק משום שלמדינה נותר שיקול-דעת האם להגיש במקרים המתאימים כתב-אישום ולנהל הליך פלילי רגיל כנגד המפרים, אלא בעיקר משום שגם כאשר אכיפתן מנהלית גרידא, הן משמרות את המבנה הבסיסי של קביעת איסורים והטלת סנקציות על המפרים בידי המדינה. אדרבה, במובנים מסוימים הגדרת עבירה כמנהלית מקלה את הנטל הכבד שמוטל על המדינה בהוכחת אשמה פלילית, משום שהמדינה אינה מחויבת להביא ראיות להוכחת האשמה, וכלל לא מתנהל הליך שיפוטי לבירורה.
מצב דברים זה הביא תאורטיקנים של המשפט הפלילי, וחוקרים בתחום המדיניות הציבורית והרגולציה, למחלוקות עזות בדבר סיווגן של עבירות מנהליות (המכונות אף עבירות אסדרתיות) כשייכות למשפט הפלילי או למשפט המנהלי. ואולם השאלה המתעוררת אינה טקסונומית גרידא, וגם אם היא נחזית כך, ברור כי הסוגיות המונחות על הכף הן מוסר-פוליטיות מן המעלה הראשונה. חשוב במיוחד לשים לב להיבט מרכזי של עבירות מנהליות, שקיים אף במשפט הפלילי הסטנדרטי, אך יותר בשוליים. מאפיין זה, הבא לידי ביטוי בולט בחקיקת הקורונה, הוא האופי המניעתי (preventive) של האיסורים, ויומרתם לנהל סיכונים באמצעות אסדרת התנהגות. חשוב להיות ערים לסכנות הטמונות במנטליות זו של ניהול סיכונים. זאת, גם אם נניח שקובעי המדיניות מונחים על-ידי כוונות טובות וטהורות (עניין המוטל בצדק בספק תמידי).
כשמן כן הן, מטרתן העיקרית של עבירות אסדרתיות היא לאסדר – כלומר לנהל את המערכת המורכבת של היחסים החברתיים באמצעות סט של כללים כדי להבטיח רמה נאותה של זהירות. צמיחתה של הקטגוריה של עבירות אסדרתיות קשורה באופן הדוק לתהליכי מודרניזציה – עיור, תיעוש, והתפתחויות טכנולוגיות (דוגמת השימוש ההמוני באמצעי תחבורה ממוכנים). ההנחה הבסיסית היא שפעילות חברתית שהיא מועילה בבסיסה (כמו נהיגה במכונית) נושאת סיכונים (תאונות דרכים), ויש לתמרץ בני-אדם באמצעות כללים משפטיים לנהוג בזהירות על-מנת להקטין את הסיכונים. המטרה של הכוונת התנהגות ומזעור סיכונים מאפיינת, לכאורה, את החקיקה הפלילית כולה, שכן אחת ממטרותיה הידועות של הענישה הפלילית היא הרתעה. לפיכך, ניתן לשאול מהו בעצם בסיס ההבחנה בין עבירות פליליות "קלאסיות" לבין עבירות אסדרתיות. יתרה מזאת, חקיקה צופה פני-עתיד, המיועדת להשיג תועלות עתידיות נדמית כמטרה ראויה (הן בדין הפלילי והן בדין המנהלי). אם כך, מה הבעיה, ומדוע חשוב להתעכב על הקטגוריה של עבירות אסדרתיות?
סכנה מרכזית הטמונה במשטר של עבירות אסדרתיות היא זו של אסדרת-יתר, שקל לקובעי המדיניות להתפתות אליה, ועד כמה שזה נשמע משונה, לבני-האדם מושאי האסדרה קשה לעיתים קרובות להתנגד אליה. דווקא משום שבניגוד לעבירות פליליות רגילות, עבירות אסדרתיות עוסקות בהתנהגויות בנאליות, יומיומיות, דווקא בגלל שהסנקציה עליהן איננה ענישה פלילית במובן המקובל, קל להשתכנע שהרגולציה היא לטובת כ-ו-ל-ם, שהיא טכנולוגיה פרוגרסיבית שנועדה למעננו, האנשים "הנורמטיביים". החקיקה בימי הקורונה היא דוגמה מצוינת לכך, שכן לצד ההאשמות בדבר מוטיבציות פוליטיות כאלה ואחרות של המאיישים כרגע את עמדות-המפתח השלטוניות, קידומה המאסיבי של הרגולציה נעשה בידי בירוקרטים ממקצוע הרפואה, אנשים שנתפסים – ולא באופן מופרך – כשוחרי-טוב הדואגים לבריאות הציבור. ואולם ראוי להטיל מידה בריאה של ספק בעמדה לפיה באמת ניתן, אם רק משכללים את כלי השליטה, לשלוט ללא מצרים בסיכונים חברתיים, ואין זה ראוי להתעלם מן הסכנות החדשות שמדיניות כזו יוצרת.
בראש ובראשונה, ההיגיון המניעתי של עבירות אסדרתיות מאפשר להרחיב עוד ועוד את תחומי התפרשותם של האיסורים, וסוגיה זו נדונה בהרחבה בחקר המשפט הפלילי. כדוגמה ניתן לחשוב על התקנות האוסרות התרחקות של מעל 100 מטר ממקום המגורים שלא לאחד הצרכים החיוניים המנויים בתקנות. האופי המניעתי מתחוור אם משווים בין כלל זה לבין עבירות הליבה הפליליות דוגמת גניבה או רצח או, לצורך העניין, עבירות של הפצה מכוונת (או ברשלנות) של מחלות. בהפצת מחלות זדונית יש פסול אינהרנטי (mala in se), ולכן האיסור על התנהגות זו הוא פלילי, אך מוגבל בהיקפו. לעומת זאת, כלל ה- 100 מטר ועבירות אסדרתיות אחרות (המכונות גם mala prohibita) אינן אוסרות על התנהגות שהיא פסולה מעיקרה, אלא כזו שהיא מסוכנת פוטנציאלית. אין פסול ברור במספר 100 מטר כשלעצמו, כמובן, אלא האיסור מיועד להקטין את הסיכון בו אדם המתהלך במרחב הציבורי ידביק מבלי דעת אדם אחר במחלתו. מכיוון שאחת המטרות של עבירות אסדרתיות היא לספק הדרכה יעילה להתנהגות המונית, הן לא ינקטו במונחי שסתום כמו "מרחק בלתי סביר" אלא ינוסחו בצורת כלל גורף, כמו ציון מספר מטרים או מניית רשימה סגורה של מטרות מותרות ליציאה מהבית. לכאורה, למשטר כזה יש יתרון במניעת הסכנה משום שהוא מרחיב את מעגל ההגנה על בריאות הציבור. ואולם ככל שהמעגלים רחבים יותר, ההתנהגויות הנתפסות ברשתם רחבות יותר. זאת ועוד, אחד היתרונות הבולטים מבחינת המדינה בשימוש בעבירות אסדרתיות הוא קלות האכיפה, וזאת בשל פשטותם של הכללים הנאכפים, והפטור מהצורך להוכיח זדון (המכונה מחשבה פלילית בלשון משפטית) מצד המפרים. ואולם, האם אכן ראוי לשלם את המחיר החברתי הכבד של יציאה למרחק של 100 מטר בלבד ממקום המגורים, או של חקירת בני-אדם בידי פקחים באשר למטרת יציאתם מהבית?
מלבד תחום פרישתם של ההגבלות והאיסורים יש לשקול האם, באופן עקרוני, התמודדות עם המצב בדרך של הטלת רגולציות מחייבות ואכיפתן בידי סוכנים של המדינה היא דבר רצוי. הנגיף הוא אויב מסוכן, אבל קיימת גם סכנה שידם של הרגולטורים תהיה קלה מדי על הדק התקינה, בעיקר כי תוצאותיה מדומיינות לעיתים קרובות בווקטור אחד ויחיד – זה של זהירות המתחייבת, לכאורה, מן המצב, כך שכל אסטרטגיה אחרת היא בלתי אחראית או לא עולה על הדעת כלל. הטלת שורה של הגבלות משפטיות על ההתנהגויות האנושיות הבסיסיות ביותר מאפשרת למדינה לנהל את חייהם של האזרחים באופן הדוק. בנוסף, ככל שהאיסורים האסדרתיים (mala prohibita) מתרחקים מן הרע הבסיסי שמנסים למנוע (mala in se) המדינה נחווית כריבון המנחית הוראות מלמעלה למטה, ואזרחים חשים יותר כמו נתינים. זאת, במקום שהמדינה והאזרחים ישתפו פעולה במאבק בקורונה. לשם השוואה יש להתבונן על המודל שאימצו השבדים שנכון לעתה, לפחות, בחרו להטיל מעט הגבלות חוקיות ולפרסם המלצות להתנהגות זהירה, תוך הבעת אמון באזרחים שאכן כך ינהגו. ניתן כמובן לטעון שלא כל מה שמתאים לשבדים יעבוד בישראל. יש גם המצביעים על המחיר שמשלמים השבדים על מדיניותם. ובכל זאת, יש להתעקש על שקילת חלופות למשטר הנוכחי המאומץ אצלנו. אחת הסכנות הטמונות באסדרת-יתר הינה האשליה כאילו באמת ניתן לשלוט בכל סנטימטר של הקיום האנושי. זו אשליה מסוכנת בעיקר משום שאם לא ניזהר, היא עלולה להגשים את עצמה.