דיני תחרות במשבר: אתגרים חדשים ישנים

חבריי לבלוג סקרו את השפעת מגפת הקורונה על תחומי המשפט השונים. ד"ר מורן אופיר, למשל, תיארה במאמרה את "דילמת האסיר" של העסקים בהחלטה להוציא עובדים לחופשה ללא תשלום (חל"ת). לכאורה, טוענת ד"ר אופיר, "אילו יכלו הגופים העסקיים לקבל החלטה משותפת, יתכן שהיו בוחרים למצות יחד את יכולת ההעסקה של העובדים על מנת להבטיח את יציבותם העתידית של עסקים אלו." ואומנם, דיני התחרות במדינת ישראל מגבילים את האפשרות של עסקים וחברות לקיים שיתופי פעולה מהסוג הזה. כך למשל, בראשיתו של המשבר פרסמה הממונה על התחרות בישראל, עו"ד מיכל הלפרין, מסמך הבהרות להתמודדות עם נגיף הקורונה בישראל (להלן: "מסמך ההבהרות"), המבקש להבהיר כי גם בעתות משבר הנורמות והעקרונות המשפטיים בתחום התחרות ממשיכים להתקיים.

ברשימה זו אבקש להציג את מדיניות ההגבלים העסקיים שאמצו מדינות שונות (בעיקר, ארה"ב והאיחוד האירופי) ואטען כי למרות הקשיים ההיסטוריה הוכיחה שדווקא רפיון בדיני התחרות בתקופות משבריות עלול להתברר כהרסני בהמשך לא פחות מהנזקים המיידיים שנגרמים למשק. לבסוף אציע כמה מחשבות ראשוניות שיכולות לסייע לטיפול במשבר הנוכחי תוך שמירה על הכללים והעקרונות שימנעו פגיעה בתחרות במשק מצד אחד, ויאפשרו לחברות לצלוח את המשבר הנוכחי עם "הראש מעל המים", מצד שני.

החשש מפני התרת הרסן התחרותי מובנת אם בוחנים כיצד השפיעה מדיניות תחרותית בעתות משבר קודמות על המשק. נהוג להשוות את המשבר הנוכחי עם המשבר הכלכלי העולמי של שנת 2008. אני סבור כי מבחינת המשמעויות של המשבר הנוכחי על השינויים החברתיים והפוליטיים ישנם יותר קווי דמיון למשבר הגדול של שנות ה-30 בארה"ב (מה משכונה גם תקופת "השפל הגדול"). בשונה מהמשבר הפיננסי של העשור הקודם, המשבר הגדול היה עמוק וממושך והביא לתפנית משמעותית בחשיבה הכלכלית. קצרה רשימה זו מלפרט את כל הסיבות המורכבות למשבר הגדול, אבקש להתייחס להיבט אחד ומרכזי לענייננו: התרומה של דיני התחרות וההגבלים העסקיים למשבר.[1] בהגותו מתייחס אחד מגדולי החוקרים, רונלד קוז, לחשיבותם של הסדרים מדינתיים ופרטיים לקיום תחרות בריאה במשק. על אף שבאַשְׁפָּת החקיקה בארה"ב היו די חיצים להתמודדות עם חסמים תחרותיים, הלכה למעשה נקט הממשל הפדראלי לאורך שנות ה-20 מדיניות רפה שתרמה להתחזקות המונופולים בארה"ב וליציבות מחירים לצד קיפאון בשכר הריאלי.[2]

נפנה לאופן בו מתמודדת ישראל ומדינות נוספות עם ההשפעות המיידיות של משבר הקורונה. כאמור, הממונה על התחרות פרסמה ב-17 במרץ 2020 מסמך הבהרות אשר מבקש להסביר לגופים העסקיים כי ככל שהם מעוניינים לשתף פעולה יהיה עליהם לעשות זאת במסגרת פטור הסוג למיזמים משותפים (להלן: "פטור הסוג"). הרשות אומנם מכירה בנחיצות שיתופי פעולה "בתקופות של משבר או בחירום" אך היא נמנעת ממתן פטור גורף תוך שהיא מבהירה כי שיתופי פעולה בין מתחרים הנחוצים להתמודדות עם משבר הקורונה "לא ייחשבו כשיתופי פעולה שנועדו להפחית את התחרות ולמנוע אותה ולא ייפסלו בשל כך בלבד, בכפוף לעמידתם בכל יתר תנאי פטור הסוג." המשמעות היא כי האחריות לוודא עמידה בהוראות הדין מתגלגלת לפתחן של החברות הנדרשות לבחון האם שיתוף הפעולה עומד בתנאי הפטור.

המדיניות הישראלית אינה נבדלת מרשויות תחרות אחרות בעולם.[3] רשת התחרות האירופית (ECN), למשל, פרסמה הצהרה המדגישה את הצורך בשיתוף פעולה בין מתחרים על מנת לאפשר אספקה יעילה של מוצרים במחסור. מה שמעניין בהצהרה של ה-ECN היא ההתייחסות להסדר בנוגע למחירים מופרזים. על פי ההצהרה רשת התחרות האירופית לא תהסס לפעול נגד עסקים אשר ייגבו מחירים מופקעים על מוצרים חיוניים בביקוש (כמו מסכות וחומרי חיטוי אישיים).[4] משרד המשפטים בארה"ב יחד עם רשות הסחר בארה"ב (FTC) פרסמו גם כן הצהרה משותפת בנושא. לצד אמירות כלליות, כללה ההצהרה רשימה של תחומים וסוגים של שיתופי פעולה. כך למשל, ישנה הבחנה בין שיתוף של מידע "טכני" לעומת מידע "רגיש" על משכורות ורווחים של חברות. הצהרה ברוח קצת שונה פרסמה רשות התחרות הקנדית שביקשה להזהיר עסקים להימנע מלנצל את המשבר על מנת לקדם הסדרים כובלים ופרקטיקות מסחריות פסולות. נראה כי העמדה של רשויות התחרות באירופה, קנדה ובארה"ב נוקטת בגישה זהירה המתריעה בעלי עסקים וחברות מניסיון "לגנוב סוסים" ומצהירה באופן ברור כי לא תאפשר למחלות הרקע של מגפת הקורונה לפגוע בתחרות.

נחזור לישראל. טוב עשתה הממונה על התחרות שהקדימה ופרסמה מסמך הבהרות המשמש גם מעין תמרור אזהרה לעסקים בישראל. נכון לזכור שגם בעתות משבר – ואולי ביתר שאת – חשוב לשמור על המנגנונים שנקבעו בדין ולהגן על התחרות על מנת למנוע, חלילה, פגיעה נוספת בשוק הישראלי הקטן והריכוזי.[5] עם זאת, לצד מסמך ההבהרות היה נכון לספק כלים ואמצעים נוספים שיסייעו לעסקים לצלוח את המשבר. אפשרות אחת, אליה התייחסה רשת התחרות האירופית, היא קביעה שתעריפים מופרזים על מוצרים בביקוש (כמו מסכות וחומרי חיטוי) יכולים לעמוד בסתירה להוראות הדין. רשות התחרות בישראל אומנם התייחסה בגילוי דעת למחירים מופרזים של מונופולים (סעיף 29א(ב) לחוק התחרות הכלכלית - ניצול מעמד לרעה של מונופולין), אך נכון היה לבחון הרחבה של המדיניות גם לעסקים נוספים באופן שיאזן בין החשש מקביעת מחיר נמוך מדיי (העלול להוביל למחסור) לבין תמחור מופקע המגביל נגישות של הציבור הרחב, ולו בהוראת שעה. ניתן היה כמובן גם להסתפק באזכור הנושא במסמך ההבהרות. אפשרות נוספת, היא לקדם מתן החלטות (פרה-רולינג גם ביחס לשיתופי פעולה בין מתחרים (ולא רק בקשר לטיפול בבקשות מיזוג). החשיפה הפלילית של החלטה על שיתוף פעולה בין מתחרים מחייבת בחינה משפטית ואולי אף חוות דעת בנושא. היה ראוי שהרשות תאפשר לחברות לפנות אליה בדרך דומה למה שהוצע באירופה ובארה"ב ובכך לחזק את הוודאות במשק ולאפשר, היכן שניתן, שיתופי פעולה בין מתחרים שאינם מעלים חשש לפגיעה בתחרות.

[1] להעמקה ראו ספרו של בן ברננקי: (Essays on the Great Depression (2000. [2] R.H. Coase, The Firm, the Market, and the Law (1988). See also Alan J. Meese, "Competition Policy and the Great Depression: Lessons Learned and a New Way Forward", 23: 2 Cornell J. L. & Pub. Pol'y (2013. [3] נכון להבהיר כי ישנו הבדל בין דיני התחרות וההגבלים העסקיים במדינות השונות. להעמקה, ראו: ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים, כרך ראשון (מיכל (שיצר) גל ומנחם פרלמן עורכים, 2008). [4] רשות התחרות בישראל אימצה גם כן את העקרונות שקבע האיחוד לעניין מחירים מופרזים (גילוי דעת 1/14 "האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופלין"). ראו גם לאחרונה, אישור התביעה הייצוגית נגד תנובה בגין גביית מחיר מופרז: ת"צ 61369-11-14 המועצה הישראלית לצרכנות נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 16.6.2019). ראו גם עמדת רשות התחרות והשווקים באנגליה: https://www.gov.uk/government/news/covid-19-cma-approach-to-essential-business-cooperation. [5] ראו: (Michal Gal, Competition Policy for Small Market Economies (2003.