לאחרונה פירסם משרד המשפטים את "מסקנות הצוות הבין-משרדי לבחינת השפעות משבר הקורונה על קיום חוזים" שעוסק בתחום משפטי, כנראה השכיח ביותר, שחווה טלטלה בעקבות נגיף הקורונה. לאחר סקירה משפטית עניפה, שמסקנתה כי לא קיימת וודאות וגישה אחידה בפסיקה, ממליץ הדו"ח לצדדים לחוזה לשוב ו"לנהל משא ומתן בתום לב (renegotiation) ולפעול בשיתוף פעולה במטרה להתמודד עם השפעות משבר הקורונה על ביצוע החוזה".
בניגוד לביקורת שנשמעה בעיתונות על ההצעה, נראה שהמלצת הדו"ח היא גם מתבקשת וגם מתבססת על המוסד החוזי המושתת, מהגדרתו, על הכרעת הצדדים עצמם, הם ולא אחרים, ועל העובדה שממילא רוב המחלוקות המשפטיות (ולא רק החוזיות) מסתיימות בהסכמים. עדיין, הדו"ח היה שלם יותר אם היה מציע מתווה ליישומו. ברשימה זו אנסה להרים את הכפפה ולהציע לפנות לצורך כך לדיני החוזים עצמם שמקצים סיכונים בהתאם לרצונם וציפיותיהם, כולל המשוערים, של הצדדים.
כפי שיודע כל סטודנט בקורס בדיני חוזים, הפנייה לרצונם המשוער של הצדדים הוא מהלך שכיח בעולם החוזים, העוסקים לרוב בהתחייבויות המיועדות לביצוע בעתיד ונקלעים לא אחת לביצוע בנסיבות מפתיעות. חלוקת הסיכונים בנסיבות כאלו שארעו לאחר כריתת החוזה, נעשית כעניין שבשיגרה באמצעות טכניקות משפטיות הקוראות לחוזה "תנאי מכללא (משתמע)", שנועד להגשים את ציפייתם ההיפותטית של הצדדים בעת כריתת החוזה. בהתחשב בכך, כמו גם במקרה שציפיותיהם של הצדדים לחוזה בעת כריתתו אינן זהות, אין מנוס מפנייה לעתים למבחן פרגמטי נוסף של ציפיות סבירות ובכך להגשים באמצעות החוזה משולש של ציפיות, אלו של הצדדים לחוזה ואלו של האדם הסביר בנעליהם. באופן דומה, בתקופת הקורונה, כאשר סיכונים חוזיים שנבעו מהמגיפה לא הוקצו במפורש בעת עשיית החוזה על אחד הצדדים, מתבקש כי הצדדים לחוזה (או בית המשפט אליו תגיע המחלוקת, אשר יפסוק בסוגייה באמצעות פסק דין מנומק או באמצעות סעיף 79א. לחוק בתי המשפט, נוסח משולב, התשמ"ד - 1984) יבחנו באופן היפותטי מה הצדדים עצמם היו משיבים לאדם מן הצד, או ל"טרדן המתערב" כפי שהוא מכונה לא אחת, שהיה שומע אותם נושאים ונותנים, ואשר היה שואל אותם, בעת עריכת החוזה, כיצד היו רוצים לחלוק ביניהם את הסיכונים בהינתן מגיפה פתאומית ושיטתית אשר הייתה מחבלת ביכולתם ההדדית להפיק מהחוזה את שציפו לו. גישה זו, המתחקה אחר הרצון המשוער של הצדדים לחוזה, ניתנת אף ליישום באופן נוח יותר כעת, משחלפו מספר חודשים מאז החל משבר הקורונה, וזאת באמצעות האפשרות להתבונן בפרקטיקה החדשה שמתהווה ובניסוחים החוזיים אשר מוכנסים על ידי צדדים לחוזים השונים אשר נכרתים כיום, בהתאם לנסיבות ולהקשר העסקי בו מדובר, וזאת לאחר שסיכוני הקורונה כבר ידועים ומונחים לפתחם של הצדדים בשלב המשא ומתן (לחשיבות הפנייה לנסיבות לשונו של החוזה לצורך פרשנותו ראו: עלי בוקשפן פירושו של חוזה – באילו נסיבות חשובות הנסיבות" משפטים על אתר ט"ז, 2020 - https://lawjournal.huji.ac.il/sites/default/files/2020-06/mishpatimonline-16-009_0.pdf).
במילים אחרות, גם אם אין לכך תשובה אחת ויחידה, נכון שבכל מקרה נתון יראו עצמם הצדדים כאילו הם מצויים מאחורי "מסך הבערות" (מושג שטבע הפילוסוף ג'ון רולס) ויחלקו ביניהם בדיעבד את הסיכונים כשם שהיו עושים מלכתחילה, לו היו יודעים מראש על תוצאותיה האפשריות של המגיפה עבור שניהם. כך, למשל, כשמהאחד נשללה היכולת להפיק את המטרה לה ציפה מהחוזה ולשני לא הייתה עומדת חלופה חוזית בתנאים דומים יש להניח ששניהם היו מסכימים מראש לחלק את הסיכונים ביניהם. בנוסח "גם לי גם לך יהיה, גזורו". גישה כזו, בוחנת באופן קונקרטי את רצון הצדדים המשוער בהתאם לנסיבותיה הייחודיות של כל עסקה והשלכות המגיפה עליה ומתיישבת עם חופש החוזים. גישה זו הינה גם הוגנת, הולמת את השכל הישר ואת הפסיקה כפי שמשתקפת בדבריו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, מאיר שמגר, שקבע בשעתו בפסק דין מאיר דרך (ע"א 3912/90 Eximin תאגיד בלגי נ' טקסטיל בע"מ, פ"ד מז(4) 64) שהגשמת מטרות חוק החוזים לא רק שאינה תלויה בקיומה של אחריות מוחלטת אלא ההפך הוא הנכון מכיוון ש"ככל חוזה או התקשרות... עומד רצון לשיתוף פעולה של הצדדים, מתוך הנחה, כמובן, ששיתוף הפעולה יועיל לכל אחד מהם, ולשניהם במשולב. אין יסוד להניח, ששיתוף פעולה זה מסתיים עם כריתת החוזה ... אך סביר הוא, שלאורך דרכם המשותפת ייתקלו הצדדים בבעיות שונות שידרשו גמישות מסוימת ואף סטייה ממה שקבוע היה מלכתחילה... 'שיתוף הפעולה' במקרה כזה יתבטא בחלוקת האחריות לנזק בין השניים – חלוקה בדיעבד, שיהיה בה למעשה לעודד שיתוף פעולה מבראשית". באותו פסק דין, אשם משותף של הצדדים שגרם להפרת החוזה הוביל לחלוקת אחריות בין הצדדים וכך צריך להיות הדבר גם במצב של חוסר אשם משותף שהוביל לאי קיום החוזה כפי ששני הצדדים ראו לנגד עיניהם. גישה זו נובעת מהגיונם של דיני החוזים והיא אינה נדרשת לפתרונות שרירותיים, בינאריים ואנכרוניסטיים כמו דיני הסיכול וכח עליון. בכך יושג פיתרון מעשי, הוגן וקל להזדהות וכזה שבסופו של יום גם מחזק את האמון הבינאישי שנועד לעמוד בבסיס החוזה מלכתחילה וגם את יכולת ההסתמכות על המוסד החוזי בעתיד.