רצונם המשוער של הצדדים ועקרון תום הלב - חלוקת סיכונים חוזיים במלחמת חרבות ברזל

ישראל נמצאת בימים אלו באחת משעותיה הקשות והמאתגרות. לאתגרים הרבים והדחופים מצטרפים, מטבע הדברים, גם היבטים משפטיים וחוזיים.

רשימה זו מבקשת להציע מספר התאמות מיידיות בדיני החוזים לאור המצב הבטחוני, וזאת בהמשך לחוק הזמני והחשוב - חוק דחיית מועדים (הוראת שעה – חרבות ברזל) (חוזה, פסק דין או תשלום לרשות), תשפ"ד-2023 - שפורסם לפני מספר ימים, ביום 18.10.2023, ולקול הקורא שפורסם לאחרונה על ידי משרד המשפטים לקבלת הערות מהציבור בנושא שינויים נדרשים בדיני החוזים לאור המצב הבטחוני.

השורות הבאות לא יתיייחסו במפורט לכל אחת מהסוגיות הפרטניות שהוזכרו בקול הקורא (כגון: שאלת השעיית או דחיית חיובים, כולל שלובים; המצבים בהם ראוי לאפשר לצד לבטל את החוזה או למנוע מצד אפשרות לביטול החוזה; סוגיית הביצוע בקירוב וכיו"ב), אלא ליישום המתודולוגיה העקרונית שמוצע להתבונן דרכה על שאלות אלו באופן שיטתי ועקבי וזאת באמצעות שימוש בעקרונות המקובלים מקדמת דנא בישראל בדיני החוזים עצמם.[1] לפיכך, יתרונה של ההצעה להלן הוא בהישענותה על העקרונות החוזיים בפסיקה הישראלית, תוך מתן מקום לצדדים עצמם ולתפיסת ההוגנות ושתוף הפעולה שנועדו לעמוד בבסיס החוזה מלכתחילה.

רצונם המשוער של הצדדים ועקרון תום הלב

נקודת המוצא שתובא להלן יונקת מהגיונם הפנימי של דיני החוזים עצמם ומהפסיקה הקיימת שמקצים סיכונים בהתאם לרצונם וציפיותיהן, כולל המשוערים, של הצדדים ובהתאם לעקרון תום הלב, עיקרון אשר המהווה "עילת תשתית" בפסיקה הישראלית בכלל ובדיני החוזים בפרט.[2]

הפנייה לרצונם המשוער של הצדדים הוא מהלך שגרתי בעולם החוזים, העוסקים לרוב בהתחייבויות המיועדות לביצוע בעתיד ונקלעים לא אחת לביצוע בנסיבות מפתיעות. חלוקת הסיכונים בנסיבות כאלו שארעו לאחר כריתת החוזה נעשית כעניין שבשיגרה באמצעות טכניקות משפטיות הקוראות לחוזה "תנאי מכללא (משתמע)", שנועד להגשים את ציפייתם ההיפותטית של הצדדים בעת כריתת החוזה. כאשר מתרחשות נסיבות מפתיעות לאחר כריתת החוזה, כמו גם במקרה שציפיותיהן של הצדדים לחוזה בעת כריתתו אינן זהות, נוהגים בתי המשפט לפנות גם בימים כתיקונם למבחן פרגמטי של "ציפיות סבירות" בנסיבות המקרה ובכך מגשימים, כמיטב היכולת, משולש של ציפיות - אלו של הצדדים לחוזה ואלו של האדם הסביר בנעליהם.

באופן דומה, בתקופת המלחמה כאשר סיכונים חוזיים שנבעו כתוצאה ממנה לא הוקצו במפורש בעת עשיית החוזה על אחד מהצדדים, מתבקש כי הצדדים לחוזה, או בית המשפט אליו תגיע המחלוקת, יבחנו את הסוגייה באופן היפותטי באמצעות השאלה מה הצדדים עצמם היו משיבים לאדם מן הצד, או ל"טרדן המתערב" כפי שהוא מכונה לא אחת, שהיה שומע אותם נושאים ונותנים, ואשר היה שואל אותם, בעת עריכת החוזה, כיצד היו רוצים לחלוק ביניהם את הסיכונים בהינתן המלחמה הפתאומית אשר הייתה מחבלת ביכולתם ההדדית להפיק מהחוזה את שציפו לו.

גישה זו, המתחקה אחר הרצון המשוער של הצדדים לחוזה, ניתנת ליישום כבר כיום, וייתכן שביתר קלות גם בחלוף עוד מספר שבועות, באמצעות האפשרות להתבונן בפרקטיקה החדשה שתתהווה ובניסוחים החוזיים אשר יוכנסו על ידי צדדים לחוזים אשר ייכרתו בתקפה הקרובה, בהתאם לנסיבות ולהקשר העסקי בו מדובר,[3] וזאת לאחר שסיכוני המלחמה כבר ידועים ומונחים לפתחם של הצדדים בשלב המשא ומתן.

במילים אחרות, ראוי שבכל מקרה נתון, יראו עצמם הצדדים כאילו היו מצויים מאחורי "מסך הבערות" (בהשאלה למושג שטבע הפילוסוף ג'ון רולס) ויחלקו ביניהם, בדיעבד את הסיכונים כשם שהיו עושים מלכתחילה, לו היו יודעים מראש על תוצאותיה האפשריות של המלחמה עבור שניהם. כך, למשל, כשמהאחד נשללה היכולת להפיק את המטרה לה ציפה מהחוזה עקב המלחמה (נניח עקב חיולו הפתאומי או חס וחלילה עקב היותו מעורב באופן אישי או משפחתי בטרגדיה שהתרחשה ב- 7.10.2023, ולשני לא הייתה עומדת חלופה חוזית בתנאים דומים, כגון במקרה של ביטולה של חתונה במועד קרוב עקב המלחמה) יש להניח ששניהם היו מסכימים מראש לחלק את הסיכונים ביניהם בנוסח "גם לי גם לך יהיה, גזורו", או, בנסיבות מסוימות, גם בדמות ביטול החיוב. גישה כזו, אשר בוחנת באופן קונקרטי את רצון הצדדים המשוער בהתאם לנסיבותיה הייחודיות של כל עסקה והשלכות המלחמה עליה, מתיישבת עם עקרון חופש החוזים ועם עקרון תום הלב ושיתוף הפעולה הנטועים היטב בכל חוזה בשיטת המשפט הישראלית. כך, לדוגמא, גישה זו משתקפת בדבריו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, מאיר שמגר, שקבע בפסק דין מאיר דרך (ע"א 3912/90 Eximin תאגיד בלגי נ' טקסטיל בע"מ, פ"ד מז(4) 64) כי הגשמת מטרות חוק החוזים לא רק שאינה תלויה בקיומה של אחריות מוחלטת אלא ההפך הוא הנכון מכיוון ש"ככל חוזה או התקשרות... עומד רצון לשיתוף פעולה של הצדדים, מתוך הנחה, כמובן, ששיתוף הפעולה יועיל לכל אחד מהם, ולשניהם במשולב. אין יסוד להניח, ששיתוף פעולה זה מסתיים עם כריתת החוזה ... אך סביר הוא, שלאורך דרכם המשותפת ייתקלו הצדדים בבעיות שונות שידרשו גמישות מסוימת ואף סטייה ממה שקבוע היה מלכתחילה... 'שיתוף הפעולה' במקרה כזה יתבטא בחלוקת האחריות לנזק בין השניים – חלוקה בדיעבד, שיהיה בה למעשה לעודד שיתוף פעולה מבראשית". באותו פסק דין, אשם משותף של הצדדים שגרם להפרת החוזה הוביל לחלוקת אחריות בין הצדדים וכך צריך להיות הדבר גם במצב של חוסר אשם משותף שהוביל לאי קיום החוזה כפי ששני הצדדים ראו לנגד עיניהם.

גישה ומתודולוגיה זו נובעת, כאמור, מהגיונם של דיני החוזים, על דיני תום הלב שבהם, והיא אינה נדרשת לפתרונות שרירותיים, בינאריים ומוקשים כמו דיני הסיכול וכח עליון. יתר כל כן, גישה זו מתיישבת עם פתרונות שממילא אימצו בתי המשפט בסוגיות המשפטיות הספציפיות שהועלו בקול הקורא, דוגמת התמודדות עם נסיבות מפתיעות;[4] השעייה ודחייה של חיובים בחוזה, לרבות האפשרות לביטול או שלילת הזכות לביטול החוזה.[5] ביצוע בקירוב,[6] וכן הלאה.

סיכום

בשעתו, בעקבות מגיפת הקורונה, פרסם משרד המשפטים ביום 7.7.2020 את "מסקנות הצוות הבין-משרדי לבחינת השפעות משבר הקורונה על קיום חוזים".[7] בעיקרו של דבר, דו"ח זה המליץ לצדדים לחוזה לשוב ו"לנהל משא ומתן בתום לב (renegotiation) ולפעול בשיתוף פעולה במטרה להתמודד עם השפעות משבר הקורונה על ביצוע החוזה".

רשימה זו תומכת באימוצה של תפיסה עקרונית דומה בהסדרתה של חקיקה המורה לצדדים לבתי המשפט כיצד להכריע גם בשאלות המועלות בקול הקורא הנוכחי, וזאת ככל שהצדדים עצמם לא ישכילו, או לא יוכלו, להגיע בתוך תקופה קצרה להסדר עצמי משלהם ביחס לחוזה שקיומו השתנה במישרין ובעקיפין בעקבות המלחמה.

סיכומו של דבר, בכל מחלוקת חוזית שמתעוררת בעקבות המלחמה מוצע לקבוע בחוק סד זמנים קצר בו יידרשו הצדדים להגיע להסכמות ביניהם על התאמות חוזיות נחוצות בהתאם למבחן המוצע לעיל, וככל שלא תצלח המשימה ביניהם, מוצע לאפשר להם להעביר את המחלוקת להליך משפטי דחוף ומקוצר, בו יכריע בית המשפט במחלוקת בהתאם למבחן האמור לעיל, באמצעות פסק דין מנומק בקצרה או באמצעות סעיף דוגמת 79א. לחוק בתי המשפט, נוסח משולב, התשמ"ד – 1984.[8]

[1]התייחסות זו נסמכת, בשינויים מחוייבים, על רשימה שנכתבה בעבר בנוגע להתאמות הנדרשות דיני החוזים בעקבות מגיפת הקורונה - עלי בוקשפן "רצונם המשוער של הצדדים בעת כריתת החוזה - כיצד כדאי ונכון לחלק סיכונים חוזיים בימי קורונה" (בלוג המרצים של בית ספר הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן, 28.7.2020). [2]ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (פורסם בנבו, 1.9.2005). [3]לחשיבות הפנייה לנסיבות לשונו של החוזה לצורך פרשנותו ראו: עלי בוקשפן פירושו של חוזה – באילו נסיבות חשובות הנסיבות" משפטים על אתר ט"ז, 2020 - https://lawjournal.huji.ac.il/sites/default/files/2020-06/mishpatimonline-16-009_0.pdf [4]ע"א 617/85 עופר נ' הס, פ"ד מו(1) 23. [5]ע"א 701/79 שוחט (ניסים) נ' לוביאניקר פ"ד לו(2) 113 ו- ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל פ"ד נג (1) 402. [6]ע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ פ"ד נה(5) 365. [7]https://www.gov.il/BlobFolder/reports/corona-contracts-report/he/contracts-report-corona.pdf

[8] השוו לפתרון שאומץ בבית המשפט העליון בע"א 353/10 גדעון נ' פוקס (ניתן ביום 23.5.2011) כערכאת ערעור על פסק דין שניתן בנושא סיכול, בהקשר למלחמת לבנון השנייה, בת"א (תל אביב יפו) 1072/07 גדעון נ' פוקס (ניתן ביום 7.3.2010).