מבט השוואתי על שלילת סמכות הביקורת השיפוטית על תיקונים לחוקה

עודכן: 27 בנוב׳ 2020

במדינות שונות, כגון תוניסיה, רומניה, אוקראינה, קוסובו, ומולדובה, החוקה מקנה סמכות מפורשות לבית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית מהותית על תיקונים לחוקה. לעיתים, כמו בטורקיה, חוקה מקנה לבתי המשפט סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה רק באשר לתקינות הליך החקיקה. מרבית החוקות 'שותקות' בעניין זה. שתיקה זו לא התפרשה בהכרח כאינה מאפשרת ביקורת שיפוטית על נורמות חוקתיות.[1] אך מה אם החוקה שוללת מפורשות סמכות לביקורת שיפוטית על תיקונים חוקה?


בסלובקיה, הציע לאחרונה הפרלמנט תיקון לחוקה המבקש לשלול מבית המשפט החוקתי את הסמכות לבקר תיקונים חוקתיים.[2] תיקון מוצע זו הוא תגובה לפסק-דין של בית המשפט החוקתי של סלובקיה מינואר 2019, בו נפסל תיקון לחוקה שעניינו בדרישה לאישור בטחוני מטעם רשות הביטחון הלאומית לשופטים ולמועמדים לשפיטה – בהיותו "לא-חוקתי" שכן סתר את עקרון העצמאות השיפוטית שהינו עקרון יסוד חוקתי. בית המשפט החוקתי קבע שם כי לחוקה הסלובקית 'ליבה מהותית' (material core) המגבילה תיקונים לחוקה גם בהיעדר הוראה מפורשת, ובסמכות בית המשפט – כמגן החוקה – לאכוף הגבלה משתמעת זו.[3] חשיבות פסיקה זו היא שזו הייתה הפעם הראשונה שמדינה אירופאית שבחוקתה אין "פסקת נצחיות" מאמצת ומיישמת את דוקטרינת "ההגבלות המשתמעות" על הסמכות לתקן חוקה.[4]


אם יתקבל התיקון המוצע, סעיף 125.4 לחוקה יקרא כך:

"the Constitutional Court does not decide on compliance of draft laws... and constitutional amendment with the Constitution, an international treaty promulgated in a manner laid down by law, or with constitutional acts."


התיקון המוצע עבר קריאה ראשונה ונידון אתמול (25 בנובמבר 2020) בוועדת החוקה של הפרלמנט. אחד מבאי הישיבה היה נשיא בית המשפט החוקתי, ד"ר איוואן פיאצ'אן (Ivan Fiačan), שפנה אל חברי הפרלמנט וביקשם לדחות את השינוי המוצע. לפי הפרסומים, הוא טען כי מדובר בהתערבות החשובה ביותר בחוקה וביקשם לשקול היטב את נחיצותה. "איני יודע מה מקור ההצעה, אך היא אינה טובה. היא אינה מתקבלת על הדעת" (כפי שצוטט בתקשורת). הוא גם ציין שתשעה מתוך שלושה-עשר שופטי בית המשפט שקיבלו את ההחלטה מינואר 2019 כבר אינם מכהנים בבית המשפט ושיש להתייחס להרכבו השונה של בית המשפט. "סמכו על בית המשפט", הפציר בהם. דוקטרינה המגבילה את הסמכות לתקן חוקה, הסביר נשיא בית המשפט החוקתי, קיימת כדי להגן על הדמוקרטיה. אם זו תוסר, התריע, מי יציל את הדמוקרטיה מפני שימוש לרעה בשינויים חוקתיים? הנשיא התמקד, כך נראה, בתרחישים של הטלת עונש מוות או הארכת כהונת הפרלמנט מארבע שנים ל-15 שנים באמצעות תיקונים חוקתיים.


נשיא בית המשפט החוקתי צודק בכך שביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה יכולה להוות פס האטה או תמרור עצור אל מול שינויים חוקתיים המחלישים את הסדר הדמוקרטי.[5] אך זו לא הסיבה לרשימה זו.


אני כותב על הצעת התיקון בסלובקיה, כי זו מזכירה לי את תזכיר חוק-יסוד: החקיקה שהופץ בדצמבר 2017 על ידי שרת המשפטים דאז, איילת שקד.[6] בעקבות פסק הדין בעניין התקציב הדו-שנתי בו ניתן סעד של התראת בטלות לתיקון זמני לחוק-יסוד שקבע (בפעם החמישית) תקציב דו-שנתי,[7] הוצע בסעיף 24 לתזכיר חוק-יסוד: החקיקה להוסיף לחוק-יסוד: השפיטה את סעיף 15ב לפיו "בית המשפט העליון לא יקבע כי חוק יסוד אינו תקף זולת אם הליך חקיקתו סטה מההוראות הקבועות בחוק יסוד". כלומר, יש כאן ניסיון לקבוע שבית המשפט לא יוכל להפעיל ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי יסוד, ולמעשה לקבוע שבחקיקת חוקי היסוד, הכנסת תהא חופשיה למלאם בכל תוכן העולה על רוחה.


כמו בסלובקיה ובתזכיר המוצע, גם במקומות אחרים, בעיקר בעקבות פסילת תיקונים חוקתיים, ביקשו מחוקקים להגביל באמצעות תיקונים חוקתיים את סמכויות בתי המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על נורמות חוקתיות. תגובת בתי המשפט לתיקונים אלו מעניינת.


בהונגריה, בפסק-דין של בית המשפט החוקתי משנת 2012, פסל בית המשפט חלקים בהוראות המעבר של החוקה החדשה משנת 2011 על בסיס פורמאלי-הליכי. עם זאת, דעת הרוב התייחסה גם לאפשרות שבית המשפט יפעיל גם ביקורת שיפוטית מהותית על תיקונים לחוקה, קרי כזו הנוגעת לתוכן. שלטון החוקה, ציין בית המשפט החוקתי, אינו אך פורמלי או הליכי אלא גם מהותי.[8] בתגובה להערה זו, כלל הפרלמנט בתיקון הרביעי לחוקה הוראה לפיה בית המשפט רשאי להפעיל רק ביקורת שיפוטית הליכית על תיקונים לחוקה ואסר מפורשות על ביקורת שיפוטית מהותית של נורמות חוקתיות. כאשר חוקתיותו של התיקון הרביעי נדונה בבית המשפט החוקתי, קבע בית המשפט החוקתי בשנת 2013 כי בהתאם לתיקון אין לו סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה.[9] היעדר מגבלות שיפוטיות ושליטת מפלגת השלטון של הונגריה בהליך התיקון החוקתי אפשרו לה לשחרר עצמה מכל מגבלות חוקתיות. כך למשל, מגוון חוקים שנפסלו בעבר כלא חוקתיים הוכנסו לחוקה עצמה באמצעות תיקונים חוקתיים. שימוש בלתי מרוסן זה בסמכות המכוננת לשימור עצמי של מפלגת השלטון ולמטרות פוליטיות מפלגתיות צרות זכה לביקורת רבה, לרבות של ועידת ונציה, ונתפס בידי רבים כשימוש לרעה בסמכות המכוננת.[10]


בהודו, הייתה תוצאה שונה לגמרי. בתחילת שנות ה-70 של המאה הקודמת, קבע בית המשפט העליון את דוקטרינת "המבנה הבסיסי של החוקה", לפיה סמכות הפרלמנט לתקן את החוקה אינה בלתי מוגבלת ואינה כוללת את הסמכות לשלול או לשנות את זהותה של החוקה או את מבנה החוקה הבסיסי.[11] בתגובה, התיקון ה-42 לחוקה ההודית משנת 1977 ביקש לקבוע – באופן דומה למוצע בסלובקיה ובחוק-יסוד: החקיקה – כי שום תיקון חוקתי לא יעמוד בפני ביקורת שיפוטית וכי לא קיימות הגבלות על הסמכות המכוננת של הפרלמנט. כאשר הוראה זו עמדה למבחן שיפוטי, נקבע בפסק דין Minerva Mills משנת 1980 כי הוראה זו אינה חוקתית ובטלה. לפרלמנט, קבע בית המשפט העליון, סמכות חקיקה (לרבות של חקיקה חוקתית) מוגבלת וסמכות מוגבלת לא יכולה להפוך עצמה לסמכות בלתי מוגבלת.[12]


בפקיסטן, התרחש משהו שונה. [13]בהחלטה משנת 2015 (פסק-דין של 902 עמודים!), בעודו מאשר את תקפותם של התיקונים בהם דן (ה-18, ה-19, וה-21) קבע בית המשפט הגבוה ברוב של 13-4 שסמכות התיקון החוקתי של הפרלמנט מוגבלת על-ידי הגבלות מהותיות משתמעות ושבית המשפט מוסמך לבחון תיקונים לחוקה אל מול הגבלות אלו. [14] עמדה זו בעייתית, שכן סעיפים 239(5) ו-(6) לחוקה מכריזים כי:


“239(5). No amendment of the Constitution shall be called in question in any Court on any ground whatsoever.

(6). For the removal of doubt, it is hereby declared that there is no limitation whatever on the power of the Majlis-e-Shoora (Parliament) to amend any of the provisions of the Constitution.”


הגבלה זו, חשוב לציין, לא הייתה קבועה בחוקה המקורית אלא נוספה לחוקה בתיקון מאוחר יותר (התיקון השמיני לחוקה). למעשה, באותה החלטה משנת 2015, בלי לקבוע שהוראות אלו אינן חוקתיות, הפכן בית המשפט ללא אפקטיביות בקבעו שלמרות הוראות אלו התערבות שיפוטית מותרת בנסיבות מסוימות. לפי בית המשפט, לאור ההגבלות המשתמעות הקיימות על סמכות הפרלמנט לתקן את החוקה, סעיפים אלו לא יכולים לעמוד בפני סמכותו של בית המשפט לבחן את חוקיותו של תיקון לחוקה:


“Parliament does not have unbridled or unfettered power to amend the Constitution, and if an amendment is made the Supreme Court has the jurisdiction to examine it and, if necessary, strike down the offending whole or part thereof. The Supreme Court exercises this power not because it seeks to undermine Parliament or travel beyond its domain, but because the Constitution itself has granted it such power. The Supreme Court‘s power of judicial review cannot be negated in any manner whatsoever because it is provided in the original 1973 Constitution and in its Preamble.”[15]


היות שההגבלה על הביקורת השיפוטית הוכנסה לחוקה על-ידי הסמכות המכוננת הנגזרת – המוגבלת – ניתן אולי לראות בטקטיקה זו "בטלות מוסוות של תיקון מאוחר לחוקה על בסיס לגיטימי ביותר – סתירה לעקרונות היסוד של החוקה כפי שכוננה במקור", במילותיו של דיטריך קונרד.[16]


לבסוף, בדומה להודו, במדינת בליז שבקריביים, בתגובה ישירה לפסיקה של בית המשפט העליון משנת 2008 שלפיה קיימות הגבלות משתמעות על הסמכות המכוננת של האספה הלאומית,[17] התקבל תיקון מס' 8 לחוקה שקבע כי "למען הסר ספק, אין על הגבלות, מהותיות או פרוצדוראליות, על הסמכות המכוננת של האסיפה הלאומית לתקן את החוקה" בהתאם לסעיף התיקון החוקתי. עם זאת, בפסק דין British Caribbean Bank שניתן בשנת 2012 נקבע, בהתבסס על דוקטרינת המבנה הבסיסי בהודו, שיש הגבלות משתמעות על הסמכות המכוננת של האספה הלאומית וכי תיקון מס' 8 סותר את עקרון הפרדת הרשויות, אינו חוקתי ובטל.[18]

לסיכום, יש דוגמאות מהמשפט ההשוואתי שבהן הוראות כאמור (שנוספו באמצעות תיקונים לחוקה) נאכפו על ידי בתי המשפט אך ישנן גם דוגמאות הפוכות בהן הוראות דומות נפסלו. מה יקרה בסלובקיה אם יאומץ התיקון? ניאלץ להמשיך ולעקוב, אך ההשערה שלי היא שהיות שמדובר במדינה המבוססת על המסורת האירופית עם שיטת משפט קונטיננטאלית ומודל ריכוזי של בית משפט חוקתי, התוצאה תהא דומה יותר לזו של הונגריה מאשר של הודו. כלומר, אם התיקון אכן יתקבל ויגיע לבית המשפט החוקתי מקרה בעניין תיקון חוקתי – סביר להניח שבית המשפט יקבע שידיו כבולות.


[1] ראו בהרחבה Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments – The Limits of Amendment Powers 197-212 (2017) [2] אני מודה לסיימון דרוגדה על עדכון זה. ראו https://twitter.com/simondrugda/status/1331537301827170304?s=20 [3] Judgment (Nalez) no. PL. ÚS 21/2014-96. ראו על פסק-דין זה: Tomáš Ľalík, The Slovak Constitutional Court on Unconstitutional Constitutional Amendment (PL. ÚS 21/2014), 16(2) Eur. Const. L. Rev. 328 (2020) [4] ראו Lech Garlicki & Yaniv Roznai, Introduction: Constitutional Unamendability in Europe, 21(3) Eur. Rev. L. Ref. 217 (2019). [5] ראו: Yaniv Roznai, Who will Save the Redheads? Towards an Anti-Bully Theory of Judicial Review and Protection of Democracy, 29 William & Mary Bill Rts. J. (forthcoming 2020), https://ssrn.com/abstract=3488474 [6]ראו יהונתן ליס ורויטל חובל "שקד ובנט הציגו את פרטי החוק שיצמצם את סמכות בית המשפט העליון לפסול חוקים" הארץ (19.12.2017), www.haaretz.co.il/news/politi/.premium-1.4741344. [7] בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 6.9.2017). [8]Hungarian Constitutional Court, Decision 45/2012 (XII. 29). [9]Hungarian Constitutional Court, Decision 12/2013 (V. 24). [10]ראו למשל European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Opinion on the Fourth Amendment of the Fundamental Law of Hungary (Opinion No. 720/2013, 14 June 2013); Renáta Uitz, Can You Tell When an Illiberal Democracy is in the Making?, 13 Int’l J. Const. L. 279, 288 (2015); Gábor Halmai, An Illiberal Constitutional System in the Middle of Europe, Eur. Yearbook Hum. Rts. 497 (2014); András L. Pap, Democratic Decline in Hungary – Law and Society in an Illiberal Democracy (2018); Kim Lane Scheppele, Understanding Hungary’s Constitutional Revolution, in Constitutional Crisis in the European Constitutional Area – Theory, Law and Politics in Hungary and Romania 111, 112–114 (Armin von Bogdandy & Pál Sonnevend eds., 2015). [11] Kesavananda Bharati v. State of Kerala, AIR 1972 SC 1461. להרחבה, ראו Sudhir Krishnaswamy, Democracy and Constitutionalism in India: A Study of the Basic Structure Doctrine (2009); A. Lakshminath, Basic Structure and Constitutional Amendments – Limitations and Justiciability (2011). [12]Minerva Mills Ltd. v. Union of India, A.I.R. 1980 S.C. 1789, 198. [13] ראו אצל Ridwanul Hoque, Implicit Unamendability in South Asia: The Core of the Case for the Basic-structure Doctrine, Indian J. Const. & Admin. L. (2018) [14] District Bar Association, Rawalpindi and Others v. Federation of Pakistan and Others (5 August 2015). . ראו גם Neil Modi, District Bar Association, Rawalpindi v. Federation of Pakistan: Marbury-Style Judicial Empowerment?, Iconnect Blog (Dec. 1, 2019), http://www.iconnectblog.com/2019/12/district-bar-association-rawalpindi-v-federation-of-pakistan-marbury-style-judicial-empowerment/ [15] שם, בעמ' 865-866. [16] Dietrich Conrad, Basic Structure of the Constitution and Constitutional Principles, Law and Justice: An Anthology 186, 192 (Soli J. Sorabjee ed., 2003) [17]Barry M. Brown v. Attoreny General of Belize (Claim No. 445 of 2008), BZ 2009 SC 2. [18]British Caribbean Bank Ltd v. AG Belize (Claim No. 597 of 2011). להרחבה, ראו Yaniv Roznai, Constitutional Unamendability in the Region, Oxford Handbook of Caribbean Constitutions Ch. 4 (Richard Albert, Derek O’Brien & Se-Shauna Wheatle eds., 2020).

569 צפיות0 תגובות

פוסטים אחרונים

הצג הכול

בחודשים האחרונים ניתנו שני פסקי דין דרמטיים בעולם העסקי בישראל. האחד בבית המשפט העליון, בתביעה שהוגשה כנגד חברות ביטוח מהגדולות בישראל, והשני בבית המשפט המחוזי, בתביעה שהוגשה כנגד בית השקעות מהגדולים