דוקטרינת המבנה הבסיסי של החוקה אומצה בקניה

ביום חמישי, 13 במאי 2021, הרכב של חמישה שופטי בית המשפט הגבוה (המחלקה החוקתית) פסק, פה אחד, פסיקה משמעותית שפסלה את התיקונים המוצעים לחוקת קניה שמטרתם הייתה לממש את יוזמת הנשיא אוהורו קניאטה (Uhuru Kenyatta) – "יוזמת בניית גשרים" (Building Bridges Initiative - BBI).

תיקונים אלו, היו אמורים להוות את השינויים המשמעותיים ביותר למבנה המשטרי של המדינה מאז התקבלה החוקה בשנת 2010. בין יתר השינויים, ניתן למנות יצירת 70 מחוזות בחירה חדשים, הגדלת הפרלמנט, החזרת תפקיד שרי הקבינט לחברי הפרלמנט, ויצירת תפקידים חדשים כראש ממשלה עם שני סגנים וראש אופוזיציה פרלמנטרית. התיקונים החוקתיים אושרו בבית המחוקקים והמתינו לאישור נשיאותי שלאחריו היו עתידים לעבור למשאל עם.

פסק-הדין משתרע על 321 עמודים, והקראתו שודרה בשידור חי, בין היתר, בדף הפייסבוק של בית המשפט. בפסק-דין זה, שניתן בעקבות שורת עתירות ציבוריות, קבע בית המשפט כי דוקטרינת המבנה הבסיסי (Basic Structure Doctrine) חלה בקניה.

דוקטרינת המבנה הבסיסי היא דוקטרינה משפטית לפיה אף בהיעדר הגבלות מפורשות על סמכות התיקון החוקתי, קיימות הגבלות חוקתיות משתמעות על תיקונים חוקתיים, מכוחן אין לתקן את החוקה באופן שמשנה את המבנה הבסיסי של החוקה ומאפייניה הבסיסיים כך שהזהות החוקתית תשונה. דוקטרינה זו נדדה מגרמניה להודו, שם התקבלה על-ידי בית המשפט העליון, ומשם נדדה למדינות אחרות.

השופט ג'ואל נגוגי (Joel M. Ngugi), פרופסור למשפטים לשעבר באוניברסיטת וושינגטון (שעשה את הדוקטורט שלו באוניברסיטת הרווארד), החל בהקראת פסק-הדין תוך סקירת ההיסטוריה החוקתית של קניה ושל הליך כינון החוקה החדשה משנת 2010.

הקביעה החשובה ביותר היא כי דוקטרינת המבנה הבסיסי חלה בקניה. דוקטרינת המבנה הבסיסי מגבילה את סמכות התיקון החוקתי הקבוע בסעיפים 255-257 לחוקה ובפרט מגבילה את הסמכות לתקן את המבנה הבסיסי של חוקת קניה משנת 2010.

בית המשפט מקבל את הטיעון (שהובא בספרי) כי ריבונות העם בכינון חוקה באה לידי ביטוי בשלושה רבדים:

סמכות מכוננת ראשית (primary constituent power) – הסמכות יוצאת הדופן לכונן חוקה או לשנותה באופן רדיקלי; זהו הביטוי המיידי של האומה ונציגה. סמכות זו חופשית ועצמאית מכל הגבלות חוקתיות ואינה מוגבלת על-ידי הכללים וההליכים החוקתיים של החוקה הקודמת.

סמכות מכוננת משנית (secondary constituent power) – סמכות מכוננת לשינויים חוקתיים שאינם מהותיים, כלומר, שאינם שינוי המבנה הבסיסי של החוקה. בקניה, סמכות זו מוקנית לפרלמנט ובמשאל עם. ניתן להפעיל סמכות זו רק בהתאם להליך הקבוע בסעיפים 255-257 לחוקה.

סמכות ממוסדת – אותן סמכויות מוגבלות שהחוקה יוצרת. זוהי סמכות מואצלת המוגבלת על-ידי החוקה. בקניה, סמכות זו היא בידי הפרלמנט האוחז בסמכויות מוגבלות לתקן את החוקה.

דוקטרינת המבנה הבסיסי מגנה על היבטים יסודיים של החוקה מתיקון על ידי הסמכות המכוננת המשנית או הממוסדת. כלומר, המאפיינים היסודיים (essential features) של החוקה שיוצרים את המבנה הבסיסי ניתנים לשינוי רק באמצעות העם כאשר הוא מפעיל את הסמכות המכוננת הראשית.

בקניה, קובע בית המשפט, בפיתוח חשוב של התאוריה בדבר הסמכות המכוננת הראשונית, ניתן להפעיל את הסמכות המכוננת הראשית בארבעת הליכים אלו:

1. חינוך אזרחי (civic education) להקנות לציבור מידע מספיק באשר לאפשרות להשתתף בהליך הכינון או התיקון החוקתי;

2. השתתפות ציבורית בה העם משתף את עמדותיו בנושאים החוקתיים;

3. דיונים באסיפה מכוננת לעיצוב הרעיונות החוקתיים באמצעות נציגים שנבחרו באופן מיוחד לכינון או לתיקון החוקתי;

4. משאל עם לשם אימוץ או דחייה של החוקה או התיקונים למבנה הבסיסי של החוקה.

(פסקה 474 לפסק-הדין).

בית המשפט למד על הגבלות משתמעות אלו של דוקטרינת המבנה הבסיסי מקריאה הוליסטית של החוקה, ההיסטוריה וההקשר של כינון החוקה, והמבנה היסודי של החוקה, לרבות המבוא (בספרי קראתי לכך – Foundational Structure Interpretation).

הליבה החוקתית, הבניין החוקתי, אינו ניתן לתיקון בלי זימון הסמכות המכוננת הראשית של העם.

נוסף על כך, קבע בית המשפט כי לנשיא אין סמכות ליזום שינויים בחוקה, וכי רק הפרלמנט באמצעות יוזמה פרלמנטרית או באמצעות יוזמה עממית יכול ליזום תיקון חוקתי. השופט ג'יירוס נגאה (Jairus Ngaa), ציין, כי מתן סמכות לנשיא ליזום תיקונים שאמורים להיות באמצעות יוזמה עממית ואז לרוץ לקו הסיום כדי לקבל את היוזמה ולקבוע שהתקבלה יקנה לנשיא את התפקיד הכפול של היוזם והמכריע ויעמיד אותו בניגוד בניגוד עניינים:

“The President cannot be both player and the umpire in the same match.”

(פסקה 492).

עוד קבע בית המשפט כי העניין שפיט וכי ניתן לפתוח בהליכים משפטיים נגד נשיא מכהן בגין כל דבר שנעשה או לא נעשה בניגוד לחוקה. ועדת ההיגוי ליישום יוזמת בניית גשרים שהוקמה על-ידי הנשיא אינה חוקתית ואינה חוקית ואין ביכולתה ליזום פעולה לקידום שינויים חוקתיים. על ידי ייזום וקידום של תהליך השינוי החוקתי בניגוד להוראות החוקה הפר הנשיא את החוקה.

היות שתהליך היוזמה כולה, ששיאו בהצעה משנת 2020 לתיקון החוקה, נעשה באופן בלתי חוקתי תוך גזילת הסמכות הריבונית של העם, תהליך השינוי החוקתי הבלתי חוקתי – בטל.

ככל הנראה, יוגש ערעור על החלטת בית המשפט לבית המשפט לערעורים אך קשה לחזות כיצד העניין יוכרע בערעור. מצד אחד, בית המשפט הגבוה דן בכל הנושאים באופן מקיף ומשכנע. מנגד, בית המשפט לערעורים נתפס כחוליה חלשה בהגנה על החוקתיות במדינה.

מכל מקום, לפסק-הדיו תיתכנה השלכות רחבות יותר באפריקה, שכן החדשות אודות פסק-הדין הדרמטי מגיעות למדינות אחרות ביבשת, למשל לזימבאבואה, שם היום (14.5.2021) דן בית המשפט הגבוה בעתירות נגד תיקונים לחוקה.