האם רשאים מושבים וקיבוצים לאסור על כניסת זרים כדי למנוע התפרצות הקורונה?

ביום 7.4.2020 החליטה ממשלת ישראל על צמצום נוסף של חופש התנועה ברחבי המדינה לקראת חג הפסח. במסגרת התקנות, הוגבל בשלב הראשון המעבר של אזרחים בין יישובים שונים, בהיעדר צידוק מספק לכך, כאשר בחג עצמו מוטל סגר כללי בכל רחבי המדינה (ענבר טויזר, "תקנות החירום החדשות לפסח: מה מותר ומה אסור?", 7.4.2020). האיסור על מעבר בין יישובים מצטרף להכרזתה של העיר בני ברק כ"אזור מוגבל" מכוח תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש) (אזור מוגבל), התש"ף-2020 - צעד שבעקבותיו הוגשה עתירה לבג"ץ מצד מספר מתושבי העיר, אך זו נדחתה (בג"צ 2435/20 ידידיה לוונטהל נ' ראש הממשלה בנימין נתניהו).

בידודה של בני ברק הביא עימו גם לפעולה של "סעד עצמי", נטולת כל בסיס חוקי, מצידה של עיריית רמת גן, במסגרתה הציבה האחרונה גדרות בנקודות הגבול השונות בין שתי הערים, במקומות בהם לגישתה לא נאכף הסגר בידי משטרת ישראל באופן מספק. גדרות אלו הוסרו בידי עיריית בני ברק תוך מספר שעות, אך עצם המעשה עורר דיון ציבורי סוער בדבר ניסיונה של רמת גן לסגור את עצמה מפני שכנתה (בר פלג, "עיריית רמת גן הציבה גדרות בגבול עם בני ברק; עיריית בני ברק הסירה אותן", הארץ, 6.4.2020), תוך חידוד היחסים המורכבים בין "אנחנו" ו"הם".

בפרופיל תקשורתי נמוך יותר, החלו עוד קודם לכן עשרות מושבים וקיבוצים ברחבי הארץ לסגור את שעריהם בפני מי שאינם מתגוררים ביישוב כדי להפחית את החשש מהידבקות בנגיף הקורונה בקרב התושבים. כך, לדברי ראש המועצה האזורית גליל עליון, גיורא זלץ: "הרעיון הוא למנוע כניסה בפני אנשים שאין להם סיבה להיכנס ... היתרון שלנו על פני רוב מדינת ישראל זה שאצלנו הקיבוצים בהתיישבות הכפרית בפריפריה מגודרים עם שער – מסיבות אחרות כמובן – אז יש לנו את האפשרות לעשות את זה ולהתנהל באופן נוח לפי הנחיות המדינה. אני מעריך שהרבה יישובים במדינה היו נוהגים כך לו היו יכולים" (עמיר קורץ ותומר גנון, "לא מחכים לממשלה: קיבוצים ומושבים סוגרים שערים ובודקים את זהות המבקרים", כלכליסט, 30.3.2020).

מסורבי הכניסה השתכנעו כנראה קצת פחות מנימוקים אלה, ובעקבות זאת הוגשו תלונות למשטרת ישראל בדרישה להתערב בנעשה. זו מצידה פנתה למשרד המשפטים בבקשה לחוות דעת בדבר החוקיות של מניעת הכניסה לשטחיהם של יישובים חקלאיים ויישובים כפריים. במכתב התשובה של משרד המשפטים (מחלקת ייעוץ וחקיקה – אזרחי) מיום 2.4.2020, צוין כי לעמדת המשרד, אין מקור הסמכה חוקי מכוחו ניתן למנוע כניסה ליישוב בנסיבות אלו (ראו גם פוסט בפייסבוק שפירסם משרד המשפטים בנושא). במכתב המלא, מצוינים ארבעה נימוקים לעמדה זו:

(1) ככל שמדובר בדרך סטטוטורית (להבדיל מדרך "חקלאית" העוברת בשטח פרטי), הרי שלא ניתן לחסום אותה ללא היתר מתאים של "רשות תמרור" לפי תקנות התעבורה, התשכ"א-1961.

(2) מבחינה קניינית, לא ניתן לראות בחוזה החכירה שיש לאגודה השיתופית על הקרקע או בחלק ממנה (ביישובים חקלאיים) כמאפשר חסימה כאמור – וזאת משום שהדרכים הסטטוטוריות אינן מהוות חלק מחוזה המשבצת של היישוב.

(3) גם בדיני האגודות השיתופיות אין מקור סמכות המאפשר למנוע כניסה למקרקעין המצויים בשטח שנמסר לאגודה, "שכן דינים אלה נועדו להסדיר את מערכת היחסים בין החברים לבין עצמם ואינם אמורים לייצר השלכות כלפי צדדים שלישיים ולמעשה מערך הזכויות זהה ליכולת למנוע כניסה לשטחי כל תאגיד אחר".

(4) גם מבחינת דיני השלטון המקומי, הרי שחוק הרשויות המקומיות (הסדרת השמירה), התשכ"א-1961, שנועד להסדיר את השמירה ברשויות מקומיות בתנאים ובעקרונות שפורטו בו, למטרות שמירה על בטחון תושבי היישוב ורכושם, אינו מעניק סמכות לוועד המקומי של היישוב – שהוא גוף מנהלי הפועל מכוח חוק – לחסום כניסה לשטחו בנסיבות שתוארו בפנייה למשרד.

אני מניח שבעבור רבים במושבים ובקיבוצים, יש בחוות הדעת האמורה משום שינוי סדרי עולם, לא רק בעיתות חירום, אלא גם ואולי בעיקר בעיתות שגרה – שהרי שערי הכניסה ליישובים אלה והשליטה בהם בידי חברי היישוב לשם סינון הנכנסים היא פרקטיקה שהיא ותיקה כמשך ימיה של ההתיישבות העובדת. מכאן, איפוא, ששאלת החוקיות של מניעת הכניסה של זרים תמשיך ותעסיק את חברי המושבים והקיבוצים גם זמן רב לאחר שהקורונה תיעלם מחיינו (כך נקווה).

בתמצית, אסביר מדוע עמדתו של משרד המשפטים נראית בעיניי ראויה, כך שגם בנסיונו להיאבק בהתפשטות נגיף הקורונה אין המושב או הקיבוץ רשאי לנקוט ב"סעד עצמי" של סגירתו בפני זרים, על אף שיש לו כבר שערים וגדרות מן המוכן – בלי שהוסמך לכך בידי הרשות הרלוונטית.

בניגוד אולי לרושם העולה מהמכתב, ולפיו "מערך הזכויות זהה ליכולת למנוע כניסה לשטחי כל תאגיד אחר" – אין האגודה השיתופית דומה לעניין זה לכל תאגיד אחר, ובוודאי לתאגיד מובהק מהמשפט הפרטי (נסו לשכנע את מארק צוקרברג להכניס אתכם למטה פייסבוק). מחד, חוזה המשבצת – המעניק לאגודה השיתופית זכות חכירה או לכל הפחות מעמד של "בר רשות" במקרקעי ישראל - וההסדרים מכוח דיני האגודות השיתופיות מייצרים בהחלט השלכות עבור צדדים שלישיים. איש לא יתיר לכם לטייל להנאתכם בחלקות א' או בחלקות ב' במושבים השונים. אך, מאידך, הניסיון של המושב או הקיבוץ להגדיר את מכלול שטח היישוב כ"שטח פרטי" נשען אף הוא על קרקע רעועה. המושב או הקיבוץ אינם דומים בכך לצורת יישוב מאוחרת יותר, אף כי מעוררת מחלוקת לכשעצמה – זו של "שכונה פרטית" או "קהילה עירונית פרטית", כגון פרויקט "סביוני רמת אביב" בצפון תל אביב, המוקף חומה ושהכניסה אליו מותרת למורשים בלבד (אמנון להבי, "מבוא: קהילות מגודרות בישראל – בין העיר לכפר", קהילות מגודרות (נבו, 2010)). בתוך מתחם כזה, מוגדרים כל השטחים המשותפים, גם מחוץ לבנייני המגורים, כשטחים פרטיים פתוחים (שפ"פים), כדרכים פרטיות וכיו"ב מבחינת תכנית המתאר המקומית החלה על המתחם, ומבחינה קניינית - מהווים שטחים אלה חלק מהרכוש המשותף של בעלי הדירות במתחם, או שהם בבעלות תאגיד מטעמם, כך שהאחריות לתחזוקה ולתפעול של שטחים אלה חלה על דיירי המתחם ולא על הרשות המקומית (רנית נחום-הלוי, "הבעלות על שטחים פרטיים פתוחים: ההשבחה שהפכה לנטל כספי כבד", דה מרקר, 8.1.2010). זהו אינו המצב הטיפוסי במושבים ובקיבוצים, שבהם האחריות לתחזוקה ולתפעול של בנייני הציבור, הכבישים והשטחים הפתוחים שאינם בתחומי הנחלות - מוטלת על "הוועד המקומי", שהוא גוף מוניציפאלי, הפועל מתחת למועצה האזורית, וזאת מכוח צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958.

המעמד המיוחד של שטחי המושבים והקיבוצים, כמו גם של היישובים הקהילתיים, נובע גם מהעובדה שהם נמצאים ב"מקרקעי ישראל" – כלומר בשטחים שהם בבעלות מדינת ישראל, רשות הפיתוח או הקרן הקיימת לישראל, ומנוהלים מטעמם על-ידי רשות מקרקעי ישראל. קוראי רשימה זו, משפטנים ולא-משפטנים, זוכרים בוודאי את פסק-דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, בו נקבע כי מדינת ישראל כבעלת הקרקע עליה מוקם יישוב קהילתי אינה יכולה להתנער מחובותיה מכוח המשפט החוקתי והמנהלי – בראש ובראשונה חובת השוויון – על-ידי העברה גורפת של סמכות ההחלטה בדבר הקצאת קרקעות בשטח היישוב לאגודה השיתופית של היישוב הקהילתי, אף אם זו הינה גוף מהמשפט הפרטי. לפיכך, האגודה השיתופית, בניגוד לתאגיד אחר הרשאי לברור את הבאים בשורותיו כמעט בלי הגבלה, אינה יכולה לגדר עצמה תוך התעלמות גורפת מאמות המידה של המשפט המנהלי. כידוע, בשנת 2011 חוקקה הכנסת את תיקון מספר 8 לפקודת האגודות השיתופיות, הידוע כ"חוק ועדות הקבלה", הקובע קריטריונים להחלטות של אגודות שיתופיות ביישובים קהילתיים ובהרחבות קהילתיות של מושבים וקיבוצים בדבר קבלת חברים ליישוב – כאשר עתירה שהוגשה לבג"ץ כנגד החוק נדחתה בשל "חוסר בשלות" (בג"צ 2311/11 סבח נ' הכנסת).

מעבר לכך, אף אם ניתן להתייחס לאבחנה בין סמכויותיו של הוועד המקומי כגוף מוניציפלי לבין האגודה השיתופית כתאגיד מן המשפט הפרטי [ואינני רוצה לייגע מעבר לצורך את הקורא שטרח והגיע עד לנקודה זו], הרי שניתן לראות באגודה השיתופית עצמה, בוודאי בכל הנוגע לפיקוח על כניסה ליישוב, כגוף דו-מהותי, כזה שחל עליו עקרון "הדואליות הנורמטיבית". עלי לומר כי אינני חסיד של החלה גורפת של עקרון זה על סוגים שונים של תאגידים מן המשפט הפרטי, אך האגודה השיתופית היא בעיניי גוף שראוי בהחלט להחיל עליו עקרונות אלה. אזכיר רק כי תחילתו של עקרון זה נעוצה כבר בפסקי-דין מוקדמים, ובכלל זה בבג"צ 262/62 פרץ נ' המועצה המקומית כפר שמריהו (לעניין חובת השוויון על מועצה מקומית כשהיא משכירה נכס בבעלותה), והוא מוכר במיוחד בזכות פיתוחו הנרחב בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום. אבל כאן ראוי להזכיר דווקא את ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, בו דן בית המשפט העליון במבחנים להכרה באופיו של גוף כ"דו-מהותי" על רקע סירובה של הבורסה ליהלומים – תאגיד מן המשפט הפרטי – להתיר את כניסתו בשערי בניין הבורסה של יהלומן, עקב סירובו של זה לקיים הליכי בוררות בבלגיה בנוגע לסכסוך עסקי בינו לבין יהלומן אחר, תוך שבית המשפט מבחין לעניין זה בין איסור כניסה משיקולי ביטחון לבין טעמים אחרים. לענייננו, נראה כי אף שיש הצדקה מלאה להקמת גדרות ושערים במושבים ובקיבוצים כדי למנוע פעילות חבלנית עוינת, גניבות או פעילות פלילית אחרת – אין בכך להצדיק איסור כניסה גורף על זרים, אף אם ניתן להבין לחלוטין את חשש התושבים מפני הידבקות בנגיף.

בקיצור – קורונה או לא קורונה – יש דברים שלא עושים.

חג שמח לכולם.

לשאלות, טענות ומענות: דוא"ל alehavi@idc.ac.il, טוויטר ALehavi@