כינון חוקה כמערב פרוע
בתאוריה החוקתית מאז המהפכות הצרפתית והאמריקאית, הסמכות המכוננת – קרי, הסמכות לכונן סדר חוקתי – נתפסת באופן מסורתי כסמכות שאינה יודעת גבולות. בספרו המפורסם "מהו המעמד השלישי?" (Qu’est-ce que le Tiers état?), טען האב עמנואל-ז'וזף סְיאֶיֶיס שחוקה נוצרת מכח הסמכות המכוננת. כלומר, בניגוד למוסדות השלטון – הרשות המבצעת, המחוקקת והשופטת – הנוצרות מכח החוקה, הסמכות המכוננת היא חיצונית לחוקה. היא חופשית ועצמאית מכל מגבלות פורמאליות של החוק הפוזיטיבי: The nation’, כתב סיאייס, ‘exists prior to everything; It is the origin of everything. Its will is always legal. It is the law itself’. האומה חופשית ממגבלות חוקתיות. קארל שמיט המשיך את קו מחשבה זו (אך בשינויים מסוימים), ותיאר בספרו משנת 1928 Verfassungslehre את הסמכות המכוננת כאינה מוגבלת על-ידי פרוצדורות או כללים חוקתיים.
מצד אחד, תפיסה זו המאפשרת בשם "העם" לשבור כל מגבלות חוקתיות בכל עת היא בעלת אלמנט משחרר ודמוקרטי, כפי שאנטוניו נגרי סבור. מצד שני, תפיסה זו כמובן מסוכנת ופתוחה לשימוש לרעה. כפי שחנה ארנדט כתבה, נפוליאון בונפרטה היה רק הראשון בסדרת מנהיגים שהכריז, לצלילי מחיאות הכפיים של העם, “je suis le povoir constituant” – אני הסמכות המכוננת. לאור תפיסה זו, שעוברת כחוט השני בתאוריה החוקתית, רגעי כינון חוקה נחשבו כמעין מערב פרוע, חופשיים מכל הגבלות מהותיות או פרוצדוראליות.
קריאה מחדש של סיאייס ושמיט
אני סבור שתפיסה זו כבר אינה מקובלת עוד, אך לפני שאציג את עמדה זו, אבקש להציע שגם הקריאה ההיסטורית אותה ביקשתי להציג בתחילת הדברים אינה כה חד-משמעית. אם נחזור לאב סיאייס, ולפתגם הכה מצוטט שלו: : ‘The nation exists prior to everything; it is the origin of everything. It’s will is always legal. It is the law itself” , מה שבדרך כלל מושמט מהציטוט הוא הסיפא של המשפט: “Prior to the nation and above the nation, there is only natural law”. מכאן נדמה לי שמשתמע שסיאייס, אבי תורת הסמכות המכוננת, שכאמור היה כומר, ראה בסמכות המכוננת כמוגבלת מכח עקרונות מסוימים הנגזרים ממשפט הטבע.
[להרחבה על מושג הסמכות המכוננת אצל סיאייס, ראו את הספר שראה אור לאחרונה: Lucia Rubinelli, Constituent Power - A History, CUP, 2020].
הרעיון כמובן של משפט הטבע כמטיל מגבלות על סמכויות שלטוניות אינו חדש, ואפילו בתיאורית הריבונות של ז'אן בודן הסמכות של הנסיך הריבון לא הייתה בלתי מוגבלת אלא כפופה לחוקי העל ולחוקי הטבע. תפיסה זו באה לידי ביטוי מובהק בכתיבה הצרפתית, לפיה יש מגבלות על-חוקתיים גם על הסמכות המכוננת. כותבים כגון מוריס אוריו ולאון דוגווי טענו שההכרזה על זכויות האדם מ-1789 היא בעלת מעמד על-חוקתי ושמטילה מגבלות על המדינה שמעמדן אף גבוה מזה של חקיקה חוקתית. בהתבסס על הכתיבה של אוריו, אפילו קרל שמיט טען, במהלך ויימאר, שחירויות מסוימות: "have, as an outstanding French theorist of public law, Maurice Haurious has explained, a superlegalite constitutionelle, which is raised not only above the usual simple laws, but also over the written constitutional laws”. כלומר, גם שמיט (המוקדם - של ויימאר) הכיר בחירויות מסוימות כניצבות אף מעל החוקה הכתובה.
[על ההבחנה בין סמכות מכוננת ומושג הריבונות ראו להרחבה את הספר שיצא לאחרונה: Joel Colon-Rios, Constituent Power and the Law, OUP, 2020].
אחרי שהצגתי בקצרה את ההיסטוריה ומדוע קריאה מחדש של ההוגים המרכזיים בתחום אינה בהכרח מובילה לתפיסה שהסמכות המכוננת אינה בלתי-מוגבלת, אבקש להציע שלושה נתיבים אפשריים מכוחם מוכרות כיום מגבלות על הפעלת הסמכות לכונן חוקה. שני נתיבים בעייתיים יותר ואחד שבעיני משכנע יותר.
משפט בינלאומי ועל-לאומי
מהפרספקטיבה של המשפט הבינלאומי, די ברור שמדינה חייבת לעמוד התחייבויות הבינלאומיות שלה ללא קשר לחקיקה מקומית הסותרת אותן, בין אם זה חקיקה רגילה או חוקתית. כך, למשל, סעיף 27 לאמנה וינה בדבר דיני אמנות בשנת 1969 קובע ש"מדינה לא יכולה להסתמך על הוראות חקיקה פנימית כהצדקה לאי-קיום אמנה." בחוות הדעת שלו משנת 1932, בית הדין הקבוע לצדק ציין שמדינה לא יכולה להשתמש בחוקה שלה כתירוץ להתחמקות ממחויבות לפי המשפט הבינלאומי או אמנות בתוקף. וגם בית המשפט האירופי לזכויות אדם קבע במספר מקרים שיש לו את הסמכות לדון בחקיקה חוקתית ולבחון את התאמתה עם האמנה האירופית לזכויות אדם. כך, למשל בפסק דין Sejdie and Finci v. Bosnia and Herzegovina קבע בית המשפט שהוראות החוקה המגבילות את הזכות להיבחר לאנשים השייכים ללאום הבוסני, קרואטי או סרבי הן מפלות, מפרות את האמנה האירופית לזכויות אדם ושיש לשנותן. החלטות דומות בדבר הוראות חוקתיות שאינן עולות בקנה אחד עם אמנות לזכויות אדם ניתנו בבתי משפט אזוריים לזכויות אדם באמריקה ובאפריקה. דוגמה נוספת היא החלטת מועצת הביטחון 554 משנת 1984 שקבעה שחוקת דרום אפריקה משנת 1983 שקיבעה את האפרטהייד סותרת את עקרונות מגילת האו"ם ובראשן שוויון גזעי והכריזה על החוקה החדשה “null and void”.
הבעיה העיקרית עם הגבלה זו היא שהעליונות הנורמטיבית חלק רק בספירה החיצונית או הבינלאומית ולא בתוך המדינה. ברוב המוחלט של המדינות, החוקה עדיין נחשבת עליונה על-פני המשפט הבינלאומי. אם נחזור לדוגמות של חוקת דרום אפריקה ושל בוסניה והרצגובינה, ההוראות החוקתיות הסותרות עדיין היו בתוקף בתוך המדינה על אף ההחלטות הבינלאומיות.
[להרחבה על נושא זה, ראו את מאמרי שפורסם לאחרונה במשפט וממשל "משפט על-לאומי, גלובליזציה והסמכות המכוננת - ראשית עיון ומגמות השוואתיות"]
עקרונות בסיסיים של חוקתיות
חוקתיות (constitutionalism) נשענת על עקרונות מסוימים כגון הכרה בעם כמקור לסמכות השלטונית, עליונות החוקה, הגבלת כח שלטוני, ציות לשלטון החוק וכיבוד זכויות יסוד [להרחבה, ראו את הספר Dieter Grimm, Constitutionalism: Past, Present, and Future, OUP, 2016]. נכון, לכל אחד מעקרונות אלו היבטים שונים, פורמאליים מהותיים וכו', אבל נניח לצורך הדיון שאפשר להגיע להסכמה על ליבה מינימאלית של עקרונות אלו; ליבה מינימאלית של חוקתיות. אז, ניתן לטעון את הטענה הבאה: המטרה של כינון-חוקה אינה ליצור חוקה כתובה אלא לקדם חוקתיות. חוקות הן אמצעי לא מטרה בפני עצמן. לכן, יש קשר הדוק בין חוקתיות וחוקות באופן כזה שאם הפעלת סמכות מכוננת תחתור תחת עקרונות של חוקתיות, אזי המסמך החוקתי לא יהיה לגיטימי. זכרו את סעיף 16 להכרזה הצרפתית בדבר זכויות האדם מ-1789 ולפיו: “A society in which the guarantee of rights is not assured nor the separation of powers provided for, has no constitution.”
במלים אחרות, כדי שהפעלת סמכות מכוננת תהא לגיטימית, עליה להבטיח קיומה של ליבת עקרונות יסוד חוקתיים מינימאלי (לפי טיעון זה, חוקה שאינה מקיימת עקרונות של חוקתיות אינה חוקה. אפשר אולי לקרוא לה חוקה אך היא לא תהא חוקה בדיוק כשם שכיסא בלי מושב, משענת גב ורגלים אינו כיסא גם אם נקרא לו כיסא. כלומר, היא צריכה להיות בעלת מאפיינים מסוימים).
הבעיה עם נתיב זה היא כמובן שקשה לנו להחליט אילו עקרונות כלולים בחוקתיות ואפילו על ליבה מינימאלית של חוקתיות.
הגבלות אינהרנטיות לסמכות המכוננת
וכאן אני מגיע לנתיב האחרון והוא הגבלות שהן אינהרנטיות למושג הסמכות המכוננת. הבסיס לתאוריה של סמכות מכוננת הוא ביטוי לרצון קולקטיבי של העם. זו סמכות העם ליצור וליצור מחדש את עולמו החוקתי. היבט מרכזי בסמכות מכוננת הוא שימור חירויות כגון חופש ביטוי, התאגדות, בחירות חופשיות והוגנות שהיעדרן משמעו מות מונח הסמכות המכוננת. לכן, לשם הפעלה לגיטימית של סמכות מכוננת, אותן זכויות שמהוות את הבסיס לסמכות מכוננת חייבות להיות מכובדות ומוגנות. במלים אחרות, הפעלת סמכות מכוננת לא יכולה להביא לתוצאה בה זכויות כגון חופש ביטוי, התאגדות וזכויות פוליטיות – שהן הכרחיות לשם הפעלה עתידית של סמכות מכוננת – מבוטלות. הפעלת סמכות מכוננת חייבת לשמר את היכולת של הסמכות המכוננת לחשוב מחדש על הסדר החוקתי ולהופיע בעתיד. כמו-כן, רעיון הסמכות המכוננת מחויב לעקרון ריבונות העם. הוא ביטוי של We the People. לכן, הפעלה של סמכות מכוננת המתנכרת לחלק מהעם ומדירה אותו מהסדר הפוליטי, למעשה חותרת תחת ה-raison d’etre של רעיון הסמכות המכוננת עצמו ואינה לגיטימית.
סיכום
מסורתית, סמכות מכוננת נתפסה כלא-מוגבלת. עם זאת, תפיסה זו שגויה ועל אף שהסמכות המכוננת היא חיצונית ומעל לחוקה, היא מעולם לא נתפסה כמוחלטת לחלוטין. כך, למשל, בנז'מן קונסטאן, שחשש מהסכנות שמהפכנים כרובספייר וחבריו היעקובינים מהוות לחירות האדם, הזהיר מפני הסכנה של תפיסה בלתי מוגבלת של עקרון ריבונות העם. לא העם בכללותו ולא נציגיו, הוא טען, אוחזים בסמכות מוחלטת על חייו של הפרט: "Sovereignty of the people is not unlimited."
גם כיום ניתן לראות בסמכות המכוננת כסמכות מוגבלת. בין אם מכח נורמות של המשפט הבינלאומית, ליבת עקרונות של חוקתיות או - כפי שאני סבור - מעצם ההבנה המושגית של הסמכות המכוננת עצמה.
*הרשימה הזו מבוססת על המאמר: Yaniv Roznai, The Boundaries of Constituent Authority, -Connecticut Law Review, Vol. 52, No. 5 (2021), 1381-1408