על המובחנות שבין סמכות מכוננת לריבונות, והקשר לשופטת דפנה ברק-ארז, בשולי הספר Joel Colón-Ríos, Constituent Power and the Law (2020)
דמיינו את התרחיש הבא:
ביום 16 בספטמבר 2020 פרסם תאגיד "כאן" קול קורא להגשת שירים לתחרות אירוויזיון 2021, שבסיומו הוגשו לוועדה המקצועית למעלה מ-220 שירים. מתוך כלל ההגשות, בחרה הוועדה המקצועית 9 שירים שהועלו לאתר המרשתת להצבעת הציבור. בינואר 2021 הועלו לאתר שלושה שירים בביצוע של עדן אלנה שעלו לשלב הבא, לבחירת הקהל: "לה לה אהבה", "חופשיה", ו"או לה לה". במקום הראשון, בחר הקהל את חופשיה עם 71.3 אחוזי הצבעה. ואולם, מספר חברי הכנסת לא אהבו את הבחירה של הקהל, והתחברו יותר לשיר או לה לה, שנתפס בעיניהם כפחות פוליטי. לכן, מיד לאחר הבחירה, כוננה הכנסת, ביום וחצי ותוך הפעלת משמעת קואליציונית, את חוק-יסוד: או לה לה לאירוויזיון 2021, לפיו השיר שיוצג באירוויזיון לשנת 2021 הוא דווקא או לה לה שזכה במקום השלישי, עם 11.5 אחוז הצבעה. האם בסמכותה של הכנסת בהפעילה סמכות מכוננת לכונן חוק יסוד כזה?
בעוד שלא חסרה ספרות מחקרית קונטיננטאלית על מושג הסמכות המכוננת, למשל בגרמנית,[1] ובצרפתית[2], הספרות האנגלו-אמריקאית התעלמה במשך שנים ארוכות מהנושא. באנגליה, ככל הנראה, היה זה תוצר נלווה להיעדר חוקה פורמאלית, ובארצות הברית בשל התפיסה כי סעיף V לחוקה המיר את המהפכה בדרך דמוקרטית לשינוים חוקתיים. אולם אחרי תרדמת ארוכה, סוגיית הסמכות המכוננת חזרה לקדמת הבמה המחקרית. רק בשנים האחרונות, ראו אור מספר ספרים חדשים המתמקדים בשאלת אופיה והיקפה של הסמכות המכוננת. ראו למשל, את הספרים של: Arato, Rubinelli, Arvidsson, Brännström & Minkkinen, Spång, Patberg, ו-López Bofill. אחד מאלו, הוא ספרו של Joel Colón-Ríos, אחד מהחוקרים הבולטים בתחום, שכבר פרסם בשנת 2013 ספר בנושא – Weak Constitutionalism: Democratic Legitimacy and the Question of Constituent Power.
הספר החדש – Constituent Power and the Law, שראה אור בשנת 2020 בהוצאת אוקספורד, אמור להיות מחקר משלים למחקר הקודם ולדעתי זהו המחקר המקיף ביותר של ההיסטוריה האינטלקטואלית של מושג הסמכות המכוננת. תוכלו למצוא בו היסטוריה, תאוריה ותובנות השוואתיות. זהו מחקר המתעד והבוחן באופן מקיף את השימוש במושג הסמכות המכוננת (או הכוח המכונן) על ידי הוגים, משפטנים ופוליטיקאים בהיסטוריה המודרנית והעכשווית של החוקתיות. הספר מבקש לערער על ההשקפה המקובלת כי הכוח המכונן הוא כוח בלתי מוגבל, הפועל מחוץ למשפט.[3] קולון-ריוס מדגים כיצד הפעלת הסמכות המכוננת מוגבלת למעשה על ידי המשפט ומדגיש את אופייה המשפטי. הטיעון המרכזי הוא שיש להבחין בין כוח מכונן וריבונות.
תרומתו הגדולה ביותר של הספר היא בדיון לא רק בתיאוריות מוכרות בדיונים הנוגעים לסמכות המכוננת (כגון אלו של Sieyès, Schmitt, Rousseau, Locke, Lawson, Kelsen, Jellinek, de Malberg) אלא בחשיפת הקוראים להוגים ופוליטיקאים שבדרך כלל אינם מוכרים לקוראי האנגלית (כגון: Mortati, Donoso Cortés, Guizot, Taparelli, Lumbreras, Sánchez Agesta, Melchor de Jovellanos, Rocio, Caro, Fernández Concha). הספר חושף ספרות רחבה - מהמאות השמונה עשרה, התשע עשרה והעשרים - שחמקה עד כה מהדיונים התיאורטיים האנגלו-אמריקניים על סמכות מכוננת.
היקף היריעה של הספר מעורר פליאה. החל מהשקפותיהם של רוסו וסייאס (פרקים 2 + 4) בצרפת דרך כינון חוקות בספרד (1812), בוונצואלה (1811) ובקולומביה (1886) (פרק 5), לגישות שונות של מחברים מהמאה ה-19 שדנו בשאלה למי נתונה הסמכות לשנות את החוקה מיסודה, ובשאלת הגבולות האפשריים של הסמכות המכוננת באספקלריה של דוקטרינות ספרדיות וצרפתיות (פרק 7). דיון בתפישת החוקה המטריאלית, באמצעות עבודתם, בין היתר, של מורטאטי, אוריו והלר, וסקירת תורת המשפט בפסיקת בתי משפט שדנו בשאלת חוקתיות תיקונים לחוקה (פרק 8). הספר גם דן בהבחנה בין הסמכות המכוננת ובין ריבונות – הבחנה עליה ארחיב מיד (פרק 9), ולבסוף, בוחן את שאלת היקף סמכותו של "העם" האוחז בסמכות המכוננת במסגרת מנדט להכנת חוקה, תוך בחינת ההליך החוקתי של ונצואלה בשנת 1999. מדובר באמת בספר שהוא משאב אנציקלופדי כמעט על הסמכות המכוננת.
זהו משאב חשוב בשל מורכבות מושג הסמכות המכוננת, אותה ניסח היטב הפרופסור הפריזאי למשפטים, גו'ליאן אודו, בשנת 1856 בכתבו כי לפעמים זהו מעשה דיקטטור רב עוצמה הכופה את כוחו על הנשלטים, לעתים זוהי מהפכה המקובלת על האזרחים, ובמקרים אחרים זוהי סמכות המאורגנת מראש בתוך הסדר החוקתי, כיצד שינויים במנגנון הפוליטי צריכים להתרחש. התשובה הראויה לשאלה "מהי הסמכות המכוננת", כתב אודו, היא "מה שלא תרצה שזו תהא, קורא יקר!".[4]
בדיוק בנקודה זו מצאתי את תרומתו של קולון-ריוס מועילה ביותר שכן הוא טוען כי הסמכות המכוננת אינה כל מה שמאן דהוא ירצה שתהיה. סמכות מכוננת מובחנת מריבונות. שני המושגים, אם כי לעתים קרובות מבלבלים ביניהם, אינם זהים.
הריבון, הוא כותב, יכול לייצר חוקים חוקתיים ואף לעסוק בפעילות חקיקתית או ביצועית רגילה; יש לו שיקול דעת בלתי מוגבל לקבוע את סמכויותיו. ריבונות היא מה שמכונה Kompetenz-kompetenz: הסמכות לקבוע את היקף הסמכות. לעומת זאת, כאשר ישות כמו אסיפה מכוננת מוסמכת לכונן חוקה חדשה, אף מחוץ לכלל התיקון החוקתי הקבוע בחוקה, היא אינה הופכת לריבון. היא מפעילה סמכות משפטית מיוחדת שעשויה להיות מהותית בלתי מוגבלת, כלומר, יכולה לאמץ כל תוכן חוקתי, אך עדיין להיות כפופה להגבלה של התכלית בשמה ניתנה הסמכות - הכנת חוקה (עמ' 26). קולון-ריוס ממחיש כיצד מחברים שונים, למשל במהלך המאה ה-19, שאימצו ופיתחו את תורת הסמכות המכוננת ביקשו בדרך כלל להגביל את כוחה של הממשלה ושל המחוקק על-ידי פניה לסמכות מכוננת חוץ-פרלמנטרית (כגון אסיפה מכוננת) שתישא בסמכות הבלעדית לקביעת החוקה. ואולם הם גם התעקשו כי אין לאפשר לגוף זה, המוסמך להפעיל סמכויות לכינון חוקה או שינויה, להפעיל סמכויות ממשל רגילות (בעמ' 151).
ראוי להביא פה ציטוט של ההבחנה בין סמכות מכוננת לריבונות:
“Sovereignty…is the unlimited jurisdiction to transform any will into law; the sovereign is the source of, and is not subject to, the separation of powers. It can engage in executive, legislative, judicial, and constitution-making acts. The kind of uncontrolled jurisdiction attached to sovereign power is usually exercised during periods where a political actor (frequently an authoritarian one) becomes a de facto sovereign, usually under the pretext that society needs to be saved from a perceived emergency. Constituent power is an element of sovereignty. Accordingly, whoever is the source of the sovereign power also enjoys constituent authority. But unlike the exercise of sovereignty, the exercise of constituent power within an established constitutional order will always take place based on a commission. To the extent that that commission only authorizes the relevant entity to engage in the task of drafting (or at most of enacting) a new constitution, it requires that in creating novel constitutional content, the entity commissioned with constituent authority respects the established separation of powers. That entity can, of course, propose a constitution that separates powers in novel ways, but cannot exercise the executive, judicial, legislative powers itself.” (p. 263)
כלומר, סמכות מכוננת היא הסמכות ליצור סדר חוקתי חדש ובמובן זה סמכות מכוננת אינה כפופה למשפט הפוזיטיבי. ואולם, הפעלת הסמכות המכוננת תמיד תהא מבוססת, ומוגבלת, על-ידי הסמכה (a commission). בניגוד לריבון אמיתי, גוף המוסמך להפעיל סמכות מכוננת אינו יכול להפוך כל רצון לחוק, אלא רק ליצור חוק חוקתי. אסיפה מכוננת המוסמכת לנסח או אף לחוקק חוקה חדשה עדיין תהא נתונה וכפופה להפרדת הרשויות ולא תוכל להפעיל סמכויות ממשל רגילות (עמ' 269-270).
מסקנה זו דומה לאמירתו של המומחה הנודע למדע המדינה, קרל פרידריך כי:
“The constitutional legislator…has only the one function of amending the constitution, in according with the procedures contained in the constitution. This is the only, and therefore very limited, competence of the constitutional legislator. He (or they) can neither make laws and ordinance nor take measures, but is limited to this one function.”[5]
יש להבחין בין סמכות מכוננת וריבונות. מדוע אני מתמקד דווקא בדברים אלו?
בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת שניתן לאחרונה (23.5.2021) בעניין "פשרת האוזר", פיתח בית המשפט העליון ביושבו כבג"ץ אמות המידה לשאלה מתי שימוש בסמכות המכוננת ייחשב לשימוש לרעה. כפי שקבעה כב' הנשיאה אסתר חיות בפסק-הדין המרכזי, חוק יסוד זמני, שאינו כללי אלא פרסונאלי, או כזה שאינו מסדיר נושא שהוא חלק מהמארג החוקתי, בלי צידוק – כלל אינו נורמה חוקתית ולכן מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת.
באופן שדומה למבחן "המארג החוקתי" – ועוד ייכתב רבות אני מניח על ההבחנה בין שתי העמדות – הציעה כב' השופטת דפנה ברק-ארז לאמץ, כמאפיין שלישי במסגרת מבחן הזיהוי, את אמת המידה של "מובחנות" מתפקידן של הרשויות האחרות. וכך כתבה:
"משמעות הדברים היא שהכנסת, בעת שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת, אינה מוסמכת להחליף את תפקידה של אף אחת משלוש רשויות השלטון האחרות – הרשות המבצעת, הרשות השופטת והרשות המחוקקת. על כן, שימוש לרעה בחוק יסוד מבחינה זו יהא, ככלל, מצב שבו נעשה ניסיון להכתיר בכותרת חוק יסוד הסדר המבקש "לפלוש" באופן מובהק לתחומיה של אחת מרשויות אלה. חוק יסוד, מתוקף הגדרתו ככזה שנועד להוות פרק בחוקה, אינו יכול להחליף מתן החלטה של הרשות המבצעת (למשל, על דרך קביעת הוראה בחוק יסוד המורה על מינויו של אדם לתפקיד או המעניקה לגורם מסוים רישיון); חוק יסוד אינו יכול להחליף בית משפט במתן החלטה בהליך משפטי (למשל על דרך זיכוי או הרשעה); חוק יסוד אף אינו יכול לכלול הסדר אופרטיבי שנדרש לחקיקה רגילה (כדוגמת הקלה במס)." [פסקה 23 לפסק-דינה של הש' ברק-ארז].
עמדתה של השופטת ברק-ארז כפי שניתן ללמוד מספרו של קולון-ריוס מגובה בשנים רבות של תאוריה חוקתית שהבחינה בין סמכות מכוננת לריבונות, כאשר סמכות מכוננת מחויבת לשמור על הפרדת הרשויות ואינה יכולה להפעיל סמכויות ממשליות רגילות כמו סמכויות חקיקה, שפיטה או ביצוע; עליה לכונן או ליצור נורמות חוקתיות.
לסיכום, "הסמכות המכוננת עשויה להיות הרבה דברים", כותב ריצ'רד קיי במאמרו על הרשות המכוננת, "אבל לא כל מה שאנחנו רוצים שתהיה".[6] בספרו, על-ידי שימוש בתיאוריות ישנות ומודרניות, מציג קולון-ריוס באופן חדשני את הריבונות ככוח ליצור כל תוכן משפטי נטול האילוצים שמטילה הפרדת הרשויות. הכוח המכונן, לעומת זאת, הוא הכח ליצור תוכן חוקתי בלבד (עמ' 226). בהתאם לכך, גופים בעלי כוח מכונן אינם רשאים להפעיל את סמכותם באופן שחודר לסמכויות הממשליות האחרות - החקיקתיות, הביצועיות או השיפוטיות האחרות. טענה זו עולה בקנה אחד עם מבחן המובחנות של הש' דפנה ברק-ארז בבג"ץ שפיר.
לפי טיעון זה, סמכות מכוננת כרוכה רק בסמכות ליצור חוקה או נורמות חוקתיות. זהו סוג מיוחד של סמכות בעלת תכלית משפטית ייחודית. הסמכות המכוננת לא יכולה לעשות כל מה שהיא רוצה. היא צריכה ליצור חוקה. לכן, למשל, לא ניתן באמצעות הפעלת הסמכות המכוננת לבחור את השיר לאירוויזיון.
[1]Egon Zweig, Die Lehre vom Pouvoir Constituant: Ein Beitrag zumStaatsrecht der französischen Revolution (1909) [2]Claud Klein, Théorie et pratique du pouvoir constituant (1996) [3]על תפיסה מוגבלת של סמכות מכוננת עמדתי ברשימה קודמת: יניב רוזנאי "הסמכות לכונן חוקה - האמנם ללא גבולות?" IDC Law Blog (30.5.2021). [4]Julien Oudot, Conscience et Science du Devoir: Introduction à une Explication Nouvelle du Code Napoléon (A. Durand ed., 1856), 397 [5]Carl Joachim Friedrich, The Philosophy of Law in Historical Perspective (2nd ed., 1963), 222 [6]Richard S. Kay, ‘Constituent Authority’ (2011) 59 American Journal of Comparative Law 715, 761