בדיון הפרלמנטרי והציבורי בפסקת ההתגברות נשמעו טענות לפיהן קנדה, מקום לידתה של 'פסקת ההתגברות' ממנה נלקחים הרעיונות שמוצעים לישראל, אינה המקום היחיד שבו הסמכות לחוקק אינה מרוסנת באמצעות בית משפט, לו המילה האחרונה על חוקתיות חוקים. "מה?", שואלים אלו התומכים בפסקת התגברות, "לוקסמבורג, ניו-זילנד, הולנד, פינלנד ובריטניה אינן דמוקרטיות?"
הדיון בפסקת התגברות אמנם קנה שבת בשיח בישראל אבל במשפט החוקתי-ההשוואתי הוא מאוד אדיוסנקרטי וזניח. שם, השאלה המרכזית אינה 'התגברות כן או לא' אלא – האם הסמכות לחוקק מרוסנת באמצעות מנגנונים חזקים או חלשים של ביקורת שיפוטית אם לאו. וכאן ראוי להבהיר כמה נקודות חשובות: ראשית, ברוב המוחלט של המדינות בעולם (כ-85%) החוקה קובעת מנגנון ביקורת חוקתית. החריגים להיעדר ביקורת שיפוטית בודדים. בחוקות חדשות שנכתבות בשנים האחרונות, לא יעלה על הדעת לא לשלב מנגנוני ביקורת חוקתית. שנית, גם במדינות בהן אין ביקורת שיפוטית חזקה, אין זה אומר שסמכות המחוקק אינה מרוסנת.
כדי להעמיד דברים על דיוקם, ובהחלט באופן שאינו ממצה ומזמין דיון, הנה כמה הבהרות בעניין המדינות המובאות כדוגמאות בהן המחוקק לא מרוסן.
בלוקסמבורג, נכון, אין סעד שיפוטי של בטלות חקיקה שמחייב את כולם. אולם, בית המשפט החוקתי כן בוחן חוקתיותם של חוקים בהליך של שאלות חוקתיות המתעוררות בהליכים משפטיים רגילים והמופנות אליו על-ידי השופטים הדנים בהליכים אלו. ההחלטה כי חוק אינו חוקתי ובטל מחייבת את השופטים לדיון (ובערעור). כך שיש ביקורת שיפוטית.
בשוויץ, קיימת ביקורת חוקתית מפותחת עם חריג אחד מרכזי: חוקים פדראליים. בהתאם לסעיף 190 לחוקה, חוקים פדראליים אינם נתונים לבחינה חוקתית. פרט לחריג זה, כל דברי החקיקה המדינתיים, בין אם נחקקו על ידי הרשויות הפדרליות, בקנטונים, או המקומיות, כפופים לביקורת חוקתית (ראו, למשל, סעיף 189(ד) לחוקה) ולבית המשפט סמכות ליישם גם את המשפט הבינלאומי. אגב, לפי החוקה, הוראות מנדטוריות של המשפט הבינלאומי לא רק מחייבות את המחוקק הרגיל אלא גם מגבילות את הסמכות לתקן את החוקה (ראו סעיפים 194 ו-195). חשוב לציין שחוקים פדראליים חייבים לעבור בשני בתי הגוף המחוקק – מועצת הקנטונים והמועצה הלאומית (שילוב של בחירות אזוריות וישירות), כך שקיימים מנגנונים מורכבים של איזון ובלימה בתוך הליך החקיקה.
"אבל בהולנד אין ביקורת שיפוטית"! חוקת הולנד אכן קובעת בסעיף 120 כי חוקתיותם של חוקי הפרלמנט לא תיבחן על-ידי בית המשפט. עם זאת, חשוב לציין שבסעיף 94 החוקה ההולנדית דורשת משופטים שלא ליישם ולהחיל חקיקה לאומית כשזו סותרת אמנות בינלאומיות או החלטות מחייבות של מוסדות בינלאומיים. מדובר בהוראה חוקתית המיושמת הלכה למעשה כך שבתי משפט הולנדים – כל בית משפט, גם בערכאה נמוכה – מעמידים לבחינה מחמירה פעולות של הרשות המבצעת וגם חקיקה של הפרלמנט מול זכויות יסוד באופן שדומה ל'ביקורת שיפוטית חזקה'. בנוסף, בסעיף 90 לחוקה, יש מודל ייחודי שבמסגרתו נקבעה חובה חוקתית 'לקידום הפיתוח של הסדר הבינלאומי'. אם קוראים את סעיף 120 ביחד עם סעיפים 90-94, המודל שעולה מחוקת הולנד הוא מודל הפוך מזה של ריבונות הפרלמנט. האם אלו המבקשים לצמצם את סמכויות בית המשפט ולאמץ 'מודל הולנדי' היו מקבלים סמכות כזו של בתי משפט?
בבריטניה, מערכת המשפט אינה יכולה לבטל חקיקה של הפרלמנט. אולם, בית המשפט מוסמך להצהיר על אי-התאמה של חקיקה עם האמנה האירופית לזכויות אדם שאומצה אל הדין הבריטי הפנימי בחוק זכויות האדם משנת 1998 ומצופה שהצהרה כזו תלווה בתגובה חקיקתית הולמת של הפרלמנט. יצוין כי בהתאם לחוק זכויות האדם, על חקיקה להיות מפורשת, ככל שהדבר אפשרי, באופן העולה בקנה אחד עם האמנה האירופית לזכויות אדם.
חשוב להבהיר שמנגנון הצהרת אי-ההתאמה הבריטי אינו כה 'חלש' כפי שנדמה במבט ראשון. ראשית, להצהרת אי-ההתאמה יש חשיבות במישור המשפט הבינלאומי. אנגליה היא חלק ממועצת אירופה וחברה באמנה האירופית לזכויות אדם (זהו גוף נפרד מהאיחוד האירופי). אזרחים בריטים שזכויותיהם נפגעות רשאים לפנות לבית המשפט האירופי לזכויות אדם. לכן, נוסף על מערכת המשפט המדינתית יש מנגנון על-מדינתי שמהווה שכבת הגנה נוספת לזכויות אדם. מדובר במנגנון ביקורת שיפוטית רב-שכבתי כפול: האזרח יכול לעורר טענה חוקתית בבית המשפט באנגליה, ולאחר מכן, לפנות לבית המשפט האירופי לזכויות האדם. כאשר בית משפט מקומי מצהיר על אי-התאמה והממשלה או הפרלמנט אינם מתקנים את הפגם, כנראה שהמקרה יגיע לבית המשפט האירופי בשטרסבורג בטענה שזכויות האמנה נפגעו. במצב זה, יש סבירות גבוהה ששטרסבורג ייקבע כי הייתה הפרה, והממשלה הבריטית מחויבת לשנות את החוק בהתאם לפסיקת שטרסבורג. הסיבה שקיימת ביקורת בקרב שמרנים באנגליה על המחויבות של המדינה לשטרסבורג היא בדיוק בגלל שמדובר במנגנון החלטי, אפקטיבי ויעיל, שהגביר בצורה משמעותית את הציות של המדינה לנורמות של זכויות האדם. בישראל, שכבה זו לא קיימת בכלל. אין כל מחויבות על-לאומית שכזו לטריבונל שיש לו סמכות מחייבת לקבוע שהמדינה הפרה נורמות חוקתיות, ולכן עצם ההשוואה לאנגליה מעט מוזרה.
שנית, גם ברמה המדינית, הנוהג הכללי הקיים לכיבוד החלטות של בתי המשפט משמעו שהצהרה על אי-התאמה הלכה למעשה חזקה הרבה יותר מאשר שעלול להשתמע מהאופי המשפטי "הלא-מחייב" של "הצהרה" שכזו. מאז שחוק זכויות האדם נכנס לתוקפו, בשנת 2000, ועד סוף 2017 התקבלו 39 הצהרות אי-התאמה, מתוכן 12 החלטות נהפכו או מצויות בערעור. מתוך 27 ההצהרות הנותרות, 24 נתקבלו וחקיקה תוקנה או שהממשלה הודיעה שעומדת לתקן. שלוש הצהרות עדיין נשקלות. השיעור הגבוה של ציות להצהרות אי-התאמה, הביא מומחות למשפט ציבורי באנגליה להציע שהתפתחה, או למצער מתפתחת, קונבנציה חוקתית לפיו הפרלמנט מצוי תחת חובה חוקתית לציית להצהרות אי-התאמה. עניין זה הולם את המסורת של המשפט הציבורי באנגליה, שלפיה אימוץ מנגנוני איזון בין הרשויות מתקבל על ידי השחקנים הפוליטיים ביחס של כבוד מיוחד ששמור לנורמות חוקתיות שעליהן לא 'משחקים פוליטיקה'. שונה הדבר בישראל, שבו הצעות להתגברות עולות כ'תרגילים להבכת הקואליציה'.
עניין זה מוביל אותי לעמוד על כמה מאפיינים אנגליים נוספים: בכל הנוגע לכיבוד נורמות חוקתיות והבדלתן מהמשחק הפוליטי, בריטניה היא מדינה עם מסורת דמוקרטית רבת שנים. יש בה תרבות דמוקרטית מבוססת ומוסכמות חוקתיות רבות; יש דברים שפשוט לא עושים (“it’s not done”). כמו-כן, מוסדית, הפרלמנט הבריטי מורכב משני בתים וכולל מערכת פנימית של איזונים ובלמים כגון השעיית חקיקה. לבסוף, רבים מהטוענים ליישום המודל הבריטי בישראל מתעלמים לפי רוב מצידו השני של מטבע ההסדר הזה: הקמת מוסדות לכיבוד זכויות האדם בפרלמנט כמו גם מוסדות עצמאיים. כך, אחד מההסדרים החשובים שנקבעו בחוק הוא הקמת ועדה פרלמנטרית לזכויות אדם שתפקידה לייעץ לפרלמנט בדבר הלימתן של הצעות חוק עם הוראות האמנה האירופית לזכויות אדם. הוועדה לא הוקמה כלאחר יד, ואת שנות פעילותה הראשונות ליווה סגל משפטי-חוקתי מיוחד, בכלל זה, אחד המשפטנים אקדמאים המובילים בתחום במדינה. הקמת הוועדה הביאה לביקורת עצמאית, שיטתית ומקצועית של כיבוד זכויות אדם בהליך החקיקה. דוחות הוועדה מובילות לשינויים בחקיקה מוצעת ועבודתה תרמה תרומה משמעותית להתאמה טובה יותר של הצעות חוק להוראות האמנה האירופית לזכויות האדם. אכן, גם בישראל נוהג פיקוח חוקתי באמצעות הייעוץ המשפטי של הכנסת. אבל קשה להתעלם מכך שבכל המודלים שלעיל קיימים מוסדות ייעודיים, עצמאיים, מרובי משאבים שמפתחים נורמות חזקות בהרבה מאלה שאצלנו בכל הנוגע להתאמת החוקים לחוקה כבר בהליך החקיקה.
נקודה זו של פיקוח פרלמנטרי חשובה ביותר, כפי שניתן לראות בפינלנד. בפינלנד, יש לבית המשפט תפקיד מצומצם בביקורת חוקתית. החוקה קובעת בסעיף 106 כי רק כאשר דבר חקיקה אינו חוקתי מעבר לכל ספק סביר, יכול בית משפט שלא להחילו לשם הכרעה בסכסוך המשפטי. ומאז שנת 2004 הפעילו בתי המשפט את סעיף זה במספר מצומצם של מקרים. עם זאת, קיימת בפינלנד ועדה פרלמנטרית למשפט חוקתי הבוחנת את חוקתיותה של חקיקה מוצעת. דיוניה אינם חלק מההליך הפרלמנטרי הרגיל והיא פועלת באופן שאינו מפלגתי וכמעט דמוי-שיפוטי. אמנם היא מורכבת מפוליטיקאים אך דיוניה מבוססים על עמדות של מומחים. וחוות-דעתה של הוועדה מחייבת את הפרלמנט; אם הוועדה למשפט חוקתי סברה כי הצעת החוק אינה חוקתית - הצעת החוק אינה יכולה להתקבל.
ונזכיר שוב, כל המדינות המוזכרות לעיל חברות באמנה האירופית לזכויות אדם (במסגרת החברות במועצת אירופה, בה חברות 47 מדינות) ומחויבות לפסיקת בית המשפט האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג. במדינות אלו יש אפוא שכבת הגנה כפולה לזכויות אדם: ההגנה החוקתית על מגילת זכויות האדם וההגנה העל-לאומית. לא מדובר במנגנון זניח. בין השנים 1959 ל-2019 התקבלו בבית המשפט האירופי לזכויות אדם מאות פסיקות לגבי מדינות אלו בהן נמצאה לפחות הפרה אחת של האמנה האירופית לזכויות אדם, כמפורט בטבלה הבאה:
אמנם, ביקורת שיפוטית של טריבונליים בינלאומיים אינה זהה לזו של בית משפט חוקתי או עליון. בית המשפט הבינלאומי או העל-לאומי לא יכול להשפיע על תקפות החקיקה הפנימית בספרה החוקתית הפנימית והאחריות ליישום החלטותיו מוטלת על המדינה. אף-על-פי שהפרת אמנה אינה בהכרח זהה לבטלות חקיקה, החשיבות היא בהכרה שבמדינות האירופאיות שכבת הגנה נוספת שמרסנת את המחוקקים הלאומיים. מכל מקום, בדומה לביקורת חוקתית, בתי משפט על-לאומיים דנים פעמים רבות בהלימתה של חקיקה עם מחויבויות בינלאומיות. כך למשל, כרבע מההחלטות של בית המשפט האירופי לזכויות אדם דורשות שינויי חקיקה לשם הלימה עם האמנה האירופית לזכויות אדם. ומדינות ככלל מצייתות להחלטות של בתי משפט על-לאומים בדרישה לשנות חקיקה שאינה עולה בקנה אחד עם מחויבות בינלאומית במידה זהה לציות של החלטות שאינן נוגעות לשינוי חקיקה.
ומה לגבי ניו זילנד?, יקשה השואל. שם אין ביקורת שיפוטית והיא אינה חלק ממועצת אירופה. הביקורת השיפוטית בניו זילנד אכן נחשבת 'חלשה'. מגילת זכויות האדם קובעת מפורשות בסעיף 4 ששום בית משפט אינו מוסמך לקבוע כי הוראת חוקה אינה תקפה. ואולם, בסעיף 7 המגילה מטילה חובה על היועץ המשפטי לממשלה לבחון התאמתה של חקיקה מוצאת עם זכויות האדם ולדווח לפרלמנט במקרים של אי-התאמה – ומצופה ממנו להגיב בהתאם. המגילה מוסיפה לקבוע כי כאשר יש להוראת חוק מספר אפשרויות פרשניות, יש לפרש את החוק באופן שהולם את הזכויות והחירויות המוגנות במגילה (סעיף 6). אני מניח שאלו המתנגדים לבית המשפט יתנגדו גם אפילו לסמכות פרשנית כגון זו שכן כפי שהם יודעים – פרשנות היא לעתים בעלת השלכות לא פחותות מבטלות. לאחרונה, כדי לחזק את ההגנה על זכויות האדם, ממשלת ניו זילנד הגישה הצעת חוק שנועדה להסמיך את בתי המשפט הגבוהים של המדינה להכריז על אי התאמה של חקיקה מקומית עם שני חוקי זכויות האדם המרכזיים. בנוסף, החקיקה הניו זילנדית כפופה לפיקוח של הוועדה לזכויות האדם של האו״ם - אם כי לא מדובר בסמכות כופה. קיימת גם נציבות לזכויות אדם – מוסד לאומי שתפקידו לקדם כיבוד והגנה של זכויות אדם.
במאמרו The Place of the Constitution in the Modern State שפורסם בעמ' 1-17 בגיליון 2(1) של ה- Israel Law Review משנת 1967, פרופ' בנימין אקצין כתב כך (בעמ' 8):
“Among the countries which have whole-heartedly endeavoured to conform to the pattern of constitutionalism, there are two that have hitherto adhered to the British system and have not introduced a formal Constitution in the full sense of the word-New Zealand and Israel, though in the latter country the debate is still continuing. Possibly the British solution may suit New Zealand. For Israel, with its rather supercharged political climate, this writer would certainly recommend the added restraint of a formal Constitution.”
לא בטוח שמה שמתאים לניו-זילנד מתאים לישראל. ומכל מקום, לגבי ניו זילנד, אפילו המתנגד הידוע ביותר בעולם לביקורת שיפוטית, פרופ' ג'רמי וולדרון (ניו-זילנדי בעצמו) טען שבהיעדר בית שני או דרישות קוורום ובהינתן החקיקה המזורזת והשימוש במשמעת מפלגתית, קיימת הצדקה חזקה לביקורת שיפוטית בניו זילנד.
לסיכום, גם בדוגמאות הבודדות – המהוות חריג לסטנדרט העולמי המובהק – של מדינות בהן בית המשפט אינו מוסמך לבטל חקיקה של הפרלמנט, קיימים מנגנונים אחרים של ביקורת חוקתית או פיקוח מפני פגיעה בזכויות. לעתים מנגנונים אלו נובעים מהמשפט הבינלאומי, לעתים מדובר במנגנוני ביקורת חוקתית פרלמנטרית המייצרים הקפדה יתרה על כיבוד זכויות בשלבי החקיקה. חשוב להבין, אמנם יש מדינות מערביות בודדות בלי ביקורת חוקתית שיפוטית חזקה. אך היעדרה מלווה בדרך כלל בחלופות המרסנות את המחוקק. שלא אחת, הן חזקות פי כמה.
*רשימה זו היא חלק ממחקר רחב בדבר ביקורת חוקתית שעתיד להתפרסם על-ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה.