ביום 29.3.2020 הפיץ משרד המשפטים הנחיה פנימית ליועצים המשפטיים במשרדי הממשלה השונים בנוגע להתנהלות המשרדים בהתמודדות עם משבר הקורונה. בין היתר, צוין במכתב ליועצים המשפטיים כי לאור האפשרות ש"גורמים שונים יפתחו בהליכים משפטיים שיעסקו בהחלטות מינהליות שהתקבלו לצורך ניהול המשבר", הרי ש"אנו מבקשים להתחיל להיערך כבר כעת להגנה המשפטית המיטבית על המדינה ועל המשרדים השונים", ולצורך כך יש צורך לשמור תיעוד מסודר ומפורט ככל האפשר של תהליך קבלת ההחלטות שבתחומי אחריות המשרדים.
בעקבות דיווחים בתקשורת על הנחיה זו, בין היתר על-ידי נטעאל בנדל ("יועצים משפטיים הונחו: תעדו את הליך קבלת ההחלטות לקראת גל עתירות ותביעות", הארץ, 30.3.2020) וספי עובדיה ("משרדי הממשלה הונחו: היערכו להליכים משפטיים בעניין הקורונה", חדשות 13, 30.3.2020), והסערה הציבורית שהתעוררה, מחה היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט בפני מנסחי המסמך, המשנה ליועמ"ש ארז קמיניץ והמשנה לפרקליט המדינה אורית קוטב, על הפצתו. בהמשך לכך, הודיע מנדלבליט ליועצים המשפטיים במשרדי הממשלה כי ההנחיה האמורה אינה מחייבת מבחינת הצורך ב"היערכות מיוחדת", שכן חובת התיעוד של קבלת החלטות היא דבר שבשגרה ו"אופן ביצוע התיעוד נתון לסמכותו ולשיקול דעתו של כל משרד". (נטעאל בנדל, "היועמ"ש: הוראת עוזריי לתעד את קבלת ההחלטות במשרדי הממשלה אינה מחייבת", הארץ, 31.3.2020).
למרות הודעת ההבהרה האמורה לעיל, דומה כי ההנחיה הפנימית מבטאת חשש אמיתי מפני גל תביעות כנגד המדינה עקב קבלת החלטות מצד נבחרי ועובדי הציבור. לצד עתירות ב"זמן אמת" כנגד החלטות כאלו (או היעדרן), הרי שקיים פוטנציאל משמעותי לתביעות כספיות כנגד המדינה לאחר מעשה בגין פגיעות בגוף וברכוש שנגרמו לאזרחים עקב קבלת ההחלטות בעת ניהול המשבר.
מהו טיבן של תביעות אלו, ומהם סיכויי הצלחתן? על אף שניתן לחשוב על מגוון רחב של עילות אפשריות (וניתן לצפות אף ל"יצירתיות משפטית" מצידם של תובעים ועורכי-הדין המייצגים אותם), אתייחס ברשימה זו לתביעות אפשריות מכוח דיני הנזיקין, וברשימות נפרדת אתייחס לעילות תביעה בשל פגיעה אפשרית בזכויות הקניין של אזרחים כתוצאה מההחלטות שיתקבלו, ולאחריות המדינה בגין אי-קיום חוזים עקב משבר הקורונה.
נתחיל במושכלות יסוד. לפי סעיף 3 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה". כלומר, בהינתן התנאים הנקובים בסעיף, פטורה המדינה מאחריות לנזקים שנגרמו עקב מעשים ומחדלים מטעמה מכוח שלל העילות הנקובות בפקודת הנזיקין, אך היא עשויה לחוב בגין "רשלנות שבמעשה".
מהי "רשלנות שבמעשה"? לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות". [לטובת מי שאינם חובבי הז'אנר, לא אכנס ברשימה זו לאבחנה המורכבת לעיתים בין "מעשה" לבין "מחדל"].
סעיף 36 לפקודה מבהיר מי עשוי לטעון לעוולת רשלנות כלפיו: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
לאור זאת, האם תחוב המדינה בתשלום פיצוי לתובעים בגין נזקים שנגרמו להם, לגוף ולרכוש, בשל החלטות שלגביהם ישתכנע בית המשפט כי משרד ממשלתי "סביר" לא היה מקבלן "באותן נסיבות" או ש"לא נקט מידת זהירות" ראויה בקבלת ההחלטות? דברים אלה הינם בעלי חשיבות מיוחדת לאור הכמות הרבה של ההחלטות שהממשלה מקבלת בימים אלה "תוך כדי תנועה", ושיש להן השלכות ברורות על שלומו ובריאותו של הציבור בישראל ועל נזקים כלכליים הנגרמים לו בעת הזו.
חשבו למשל על תביעה מצד יורשיו של אדם שנפטר לאחר שחלה בקורונה, כאשר לטענת התובעים הידבקותו במחלה נגרמה עקב התעכבות בלתי-סבירה מצד הממשלה בהחמרת הנחיות הבידוד או הסגר באיזור מגוריו של הנפטר, על אף סכנה מוחשית ומוגברת שהיתה קיימת באיזור זה, או בשל החלטה מודעת שלא להטיל סגר באיזור משיקולים שאינם כרוכים בשיקולי בריאות הציבור.
לצד הדוגמא לעיל של "זהירות חסר", חשבו גם על דוגמא לטענה הפוכה של "זהירות יתר", הגורמת לכאורה לנזקים בלתי-סבירים. כך, למשל, בעלי מסעדות ובתי קפה עשויים לטעון לאחר מעשה לקיומם של נזקים כלכליים משמעותיים ואף לכריתת מקור פרנסתם עקב הטלת איסור על שירותי "קח ולך" (take away) בשונה משירותי משלוחים בתקנות שעת החירום שקבעה הממשלה, או על הטלת איסורים אחרים שיתבררו כבלתי-נחוצים מבחינה תברואתית, תוך גרימת נזקים כלכליים.
כפי שניתן להבין, חוסר הוודאות בתוכו פועלת הרשות המינהלית בעת הזו, לאור הצורך לקבל אין- ספור החלטות בזמן אמת, ותוך הסתמכות על הנחות עובדתיות ומדעיות שעלולות בדיעבד להסתבר כשגויות - וזאת לצד הנזקים הרבים, בגוף ובנפש, הנגרמים למרבה הצער בימים אלה לאזרחי ישראל - מגלמים בתוכם פוטנציאל כמעט בלתי-נדלה לתביעות רשלנות לאחר מעשה. אם כך הדבר, ניתן להבין את חששו של משרד המשפטים ואת הניסיון להיערך מבעוד מועד לגל תביעות זה.
הכצעקתה? האם אכן חשופה המדינה לתביעות ענק ברשלנות, ולבור נוסף בתקציב המדינה בשנים הקרובות? התשובה לכך נעוצה, בין היתר, בעקרונות שנקבעו עד כה בפסיקה לעניין היקף חבותה של המדינה ברשלנות, ובפרט בפסק-הדין בעניין ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי (המוזכר גם במזכר הפנימי שהפיץ משרד המשפטים). לענייננו, קובעת הלכת לוי שלושה עקרונות מרכזיים:
(1) קיימים מעשים, אשר "למרות העובדה שהם גורמים נזק, אין בגינם חובת זהירות נזיקית (להבדיל מציבורית, מדינית או מוסרית)". כך, "מעשי החקיקה, בין חקיקה ראשית ובין חקיקה משנית, אינם מקימים חובת זהירות כלפי הנפגעים מהם". לפיכך, גם אם יתברר, למשל, שתקנות שעת החירום שקובעת הממשלה מעת לעת נכשלו במניעה נדרשת של נזקי גוף ורכוש, או שלחלופין, התקנות גרמו לנזק כלכלי שלא לצורך – הרי שהמדינה לא תחוב ברשלנות בשל הוראות החקיקה.
(2) אין קושי בהטלת אחריות על המדינה, כאשר מדובר בסיטואציה שבה "למדינה יש שליטה בנכס או בביצוע הפעולה" (כמו במקרה שבו המשטרה נמנעת מאכיפת ההוראות כנגד מפרי בידוד באופן הגורם לאחרים נזק הניתן לצפיה), או כאשר שיקול הדעת הוא "טכני או ניתן למדידה בסטנדרטים ידועים" (כמו במצב שבו מד"א אינו עורך בדיקות לאיתור קורונה לפי הסטנדרט המקצועי שנקבע).
(3) כאשר עניינה של טענת הרשלנות הוא בהפעלת שיקול דעת, "על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין, למעט מקרים חריגים". זאת במיוחד כשההחלטה כוללת "אלמנט דומינאנטי של שיקול דעת שפירושו בחירה בין מספר דרכי פעולה או החלטות אלטרנטיביות", אם שיקול הדעת אינו כולל "קריטריונים ספציפיים המורים למחליט כיצד עליו להחליט", או כאשר "שיקול הדעת, כפי שהוא נקבע בחיקוק המעניק אותו, מחייב הכרעה בין שיקולים חברתיים, פוליטיים וכלכליים מתחרים". לענייננו, ככל שתקנות שעת החירום מסמיכות נבחרי ציבור ועובדי ציבור לקבל "החלטות בשטח", כגון קביעת מגבלות כניסה ויציאה בערים או שכונות מסוימות, העברת חולי קורונה או אזרחים בקבוצות סיכון מבידוד ביתי למלוניות ייעודיות, או התרה / איסור פעילות עסקים מסוימים לאור בחינת נחיצותם ותנאי השהייה בהם – לא צפויים המדינה, ונבחרי או עובדי הציבור מטעמה, להיחשב לרשלניים, אף אם שגו בהפעלת שיקול הדעת.
לפיכך, אי-הוודאות והידע המקצועי המוגבל במסגרתם פועלת הממשלה בימים אלה פותחים פתח לקבלת החלטות שיסתברו בדיעבד כשגויות - כאלה שגרמו נזקים לגוף ולרכוש. אך באותה עת, ככל שההחלטות היו נעוצות בהפעלת שיקול דעת לנוכח נסיבות אלה, ומתוך בחירה שקולה בין חלופות וסדרי עדיפויות – הרי שחשיפתה של המדינה לחבות בנזיקין תהיה מצומצמת יחסית. זאת, כמובן בהבדל מעצימת עיניים לנוכח ידע קיים, זלזול של נושאי התפקידים עצמם בהנחיות ובהחלטות (חושבים על מישהו?), אכיפה סלקטיבית של החלטות, וקבלת החלטות משיקולים זרים. מעשים כגון אלה עשויים בהחלט לעלות כדי "רשלנות שבמעשה" ולחייב את המדינה בפיצוי. ראו הוזהרתם.