ברשימתי הקודמת ("מהו 'גל התביעות' ממנו חוששת המדינה ביום שאחרי הקורונה? חלק א' – דיני נזיקין") עמדתי על חשיפתה האפשרית של המדינה לתביעות נזיקיות בעקבות החלטות משרדי הממשלה, ופעולות נבחרי ועובדי הציבור הפועלים מטעמם, לצורך התמודדות עם משבר הקורונה. זאת על רקע הפצת ההנחיה הפנימית מטעם משרד המשפטים ליועצים המשפטיים במשרדי הממשלה השונים בדבר הצורך להיערך מבעוד מועד לתביעות שיוגשו כנגד המדינה, ובכלל זה באמצעות שמירת תיעוד של תהליך קבלת ההחלטות (נטעאל בנדל, "יועצים משפטיים הונחו: תעדו את הליך קבלת ההחלטות לקראת גל עתירות ותביעות", הארץ, 30.3.2020). על אף התנערותו של היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט מהמסמך האמור (נטעאל בנדל, "היועמ"ש: הוראת עוזריי לתעד את קבלת ההחלטות במשרדי הממשלה אינה מחייבת", הארץ, 31.3.2020), ברור כי הסוגיה אכן תעסיק את המדינה בעת הקרובה. ברשימה זו אדון בטענות אפשריות לפגיעה בזכות הקניין הגלומה בהחלטות רשויות השלטון, ובתביעות לפיצויים כספיים עקב הנזקים שייגרמו מכך.
גם כאן, נתחיל במושכלות יסוד. סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי "אין פוגעים בקנינו של אדם". פגיעה בזכות הקניין (ככל שמתקיימת כזו) תעמוד בתוקפה רק אם היא עומדת בתנאי סעיף 8 לחוק היסוד, ולפיו "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". כמו כן, לפי סעיף 10 לחוק היסוד "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה". מכאן שהן הרשות המחוקקת והן הרשות המבצעת כפופות להוראות חוק היסוד, ובהתאם לכך, מעשי חקיקה - הן חקיקה ראשית והן חקיקה משנית - כפופים לבחינה שיפוטית ולמתן סעדים מתאימים, ובכלל זה סעדים כספיים (וזאת גם במקרה של קיום "עוולות חוקתיות" אשר החוק או התקנה מכוחם בוצעה הפגיעה אינם מסדירים את הזכות לפיצוי). בכך נבדלת חבותה של המדינה בשל פגיעה בזכות הקניין לעומת החסינות העקרונית הקיימת לה מפני תביעה בעילת הרשלנות כאשר הפגיעה הנזיקית נעוצה במעשי החקיקה עצמם (הלכת לוי).
לבסוף, מכוח סעיף 12 לחוק היסוד, הרי שלאור קיומו של מצב חירום במדינת ישראל [מצב "זמני" זה מתקיים, כידוע, מאז 1948 ועד היום, ומוארך מדי שנה על-ידי הכנסת – משנת 2001 והלאה בהתאם להוראות סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה], רשאית הממשלה להתקין תקנות לשעת חירום שיש בהן כדי לשלול או להגביל זכויות שמכוח חוק היסוד, ובלבד "שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש". מכאן, שתקנות שעת החירום המותקנות בימים אלה להתמודדות עם משבר הקורונה ייבחנו לפי אמות-המידה האמורות לעיל.
מהן הפגיעות הקנייניות שנגרמו ועוד עלולות להיגרם כתוצאה מההחלטות השלטוניות המתקבלות בימים אלה, אף אם הן מוּנַעות, רובן ככולן, מהצורך למנוע את התפשטות הקורונה? למרבה הצער, מדובר בקשת רחבה של פגיעות לכאורה, כך שלא אוכל למנות כאן את כולן, אלא לכל היותר להציע חלוקה לקטיגוריות בסיסיות, לדון בכמה דוגמאות, ולהעריך באופן כללי את סיכויי התביעות [ספוילר: אני מניח שמרבית הפגיעות לא ייחשבו כבנות-פיצוי מכוח חוק היסוד].
ניתן לחלק את הפגיעות השלטוניות האפשריות בזכות הקניין לשתי קטיגוריות עיקריות. ראשית, השתלטות ממשית וישירה של הרשות השלטונית על נכס של הפרט, תוך רכישה כפויה של זכויות קנייניות לתקופה קבועה או קצובה, או העברתן של הזכויות או חלק מהן לידי גורם אחר (מה שמוכר כ"הפקעה" במקרה הנפוץ ביותר של רכישה כפויה של זכויות בקרקעות בבעלות פרטית). שנית, קביעת רגולציה פוגענית, המותירה את הזכויות הפורמליות ואת החזקה בנכס בידי הפרט, אך מגבילה באופן ניכר את יכולת השימוש והניצול של הנכס, באופן שמגלם פגיעה כלכלית בשוויו.
מהם סוגי ההשתלטויות הממשלתיות הישירות על רכוש הפרט המתרחשות במצבי חירום, ואשר קצובות בדרך כלל לתקופה מסוימת? (אף כי לעיתים, והמציאות בישראל תעיד על כך, ההשתלטות הזמנית עשויה להפוך להשתלטות קבועה גם מעבר לתום תקופת המשבר – אך לא אעמוד על סוגיה זו כאן).
באשר לקרקע ומבנים, ניתן לציין כדוגמא עדכנית את הצו שהוציא מושל מדינת קליפורניה בארה"ב ביום 12.3.2020, המסמיך את רשויות המדינה ליטול שליטה בבתי מלון ובמבנים אחרים בבעלות פרטית המיועדים לשהייה זמנית, לצורך אכסונם של חולי קורונה (ראו את הצו כאן). בישראל, אכסונם של חולי קורונה ואזרחים הנתונים בחובת בידוד בבתי מלון נעשה עד כה במסגרת הסכמים עם בתי מלון, כגון ההסכם בין משרד הביטחון לרשת מלונות "דן" [למי שמתעניין, התעריף היומי לחדר עומד על סכום של 80 ₪ - אודי עציון, "מלונות דן פנורמה בת"א, ירושלים וחיפה ישכנו את חולי הקורונה", כלכליסט, 16.3.2020]. באופן עקרוני, אילו מדינת ישראל לא היתה מצליחה להתקשר בעסקאות רצוניות עם בתי מלון או בעלי נכסים אחרים לצורך שיכונם הזמני של חולי קורונה באופן מספק, הרי שנתונה לה הסמכות הכללית לרכישה כפויה של זכויות בנכסים אלה ל"מטרה ציבורית" מכוח הוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, ובכלל זה רכישת "החזקה או ... השימוש בכל קרקע לתקופה מסויימת" מכוח סעיף 3(ב) לפקודה, כאשר הפיצוי עבור ההפקעה יחושב על-ידי בית המשפט לפי עקרונות להערכת פיצויים, הקבועים בסעיף 12 לפקודה.
מעבר לכך, נתונה למשרד הביטחון סמכות נרחבת לגיוסו של רכוש פרטי לצרכי הצבא בהתקיים מצב חירום (שכזכור, הוא בגדר דבר קבוע בישראל). מכוח תקנות שעת חירום (הוראות בדבר רישום ציוד וגיוסו), תשי"ב-1951, ולאחר מכן תקנות שעת חירום (רישום ציוד וגיוסו), תשי"ז-1956, שהוארכו מדי שנה עד לשנת 1987, רשאי היה פוקד מטעם משרד הביטחון להורות בפקודה, ביחס למגוון רחב של נכסים - מכלי טיס, כלי רכב ובהמות משא עד לבתי מלאכה ומוסכים - כי "על בעל הציוד להעמיד את הציוד לרשות הצבא בזמן, באופן ובמקום שנקבעו בפקודה" (תקנה 6) כנגד תשלום פיצויים עבור עצם השימוש ונזקים שנגרמו (תקנה 10) [הוותיקים בקוראי רשימה זו זוכרים את המערכון של הגשש החיוור "המכונית המגוייסת" מימי מלחמת ששת הימים ("סע לשלום, המפתחות בפנים")]. ב-1987 נחקק חוק רישום ציוד וגיוסו לצבא-ההגנה לישראל, התשמ"ז-1987, שאימץ הסדרים אלה בחקיקה קבועה (אך תוך ויתור ראוי לציון על גיוסן בכפיה של בהמות משא).
דוגמא אחרת להשתלטות שלטונית על קניינו של הפרט, שאירעה בעצם ימים אלה - ואף קבעה בכך תקדים במדינת ישראל - הינה החלטת היועץ המשפטי לממשלה להתיר ניצול פטנט בבעלות חברה פרטית לטובת המדינה על-ידי ייבוא גרסה גנרית של התרופה ממדינות אחרות. סמכות זו, שנעשה בה כעת שימוש לראשונה מאז חקיקתו של חוק הפטנטים, התשכ"ז-1967, מעוגנת בהוראות סעיפים 104-105 לחוק, במקום בו "הדבר דרוש להגנת המדינה או לקיום או הספקה של שירותים חיוניים". זאת במקביל לסמכות הנפרדת הנתונה לרשות הפטנטים להעניק "רשיון כפייה" לייצור תחליפים גנריים לתרופה מוגנת בפטנט, המעוגנת בסעיפים 116-128 לחוק, ואשר ניתנת להפעלה, בין היתר, "במקום שבו אין מספקים בתנאים סבירים בישראל את מלוא הביקוש למוצר", כאשר תנאי הרשיון אמורים לקבוע גם את "התמלוגים או תמורה אחרת שעל בעל הרשיון לשלם לבעל הפטנט". ההיתר הנוכחי לייבוא ניתן עבור תרופה אנטי-ויראלית בשם קלטרה, בבעלות החברה האמריקאית AbbVie, המיועדת לטיפול ב-HIV, אך נעשה בה שימוש כעת גם לטיפול בקורונה. לאור חוסר יכולתה של AbbVie לספק את מלוא הביקוש לתרופה זו, המבוקשת בימים אלה בכל העולם, הוענק, כאמור, היתר לייבא לישראל תחליפים גנריים של התרופה ממדינות שבהן הפטנט על התרופה כבר פקע (בישראל, הפטנט תקף עד 2024). זאת אך רק לצורך טיפול בקורונה - ולא לטיפול ב-HIV, כדי לצמצם את הפגיעה בבעלי הפטנט - ובכפוף לתשלום תמלוגים לחברה בגין השימוש הכפוי בתרופה (ליטל דוברוביצקי, "לראשונה: המדינה מאשרת להשתמש בתחליף גנרי לתרופה בחולי קורונה", כלכליסט, 19.3.2020).
לצד השתלטות ממשלתית ישירה על נכסים, קיימות אין ספור דרכים בהן המדינה עשויה להטיל רגולציה פוגעת על נכסים, כזו המותירה את הזכויות הפורמליות ואת החזקה בנכס בידי הבעלים, אך מגבילה את יכולת השימוש והניצול של הנכס, באופן שיש בו לגרום נזקים כלכליים משמעותיים. הדוגמא הבולטת ביותר בימים אלה נעוצה בהוראות תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), התש"ף-2020, הקובעות בסעיף 5 הגבלות מחמירות על פעילות מסחר, בילוי ופנאי, ומורות על סגירתם הזמנית של מקומות או עסקים מסוג זה – לרבות אלה הפועלים בבתי מגורים. בניגוד למה שנאמר לעיל, התקנה אינה קובעת מנגנון פיצוי כלשהו בגין פגיעה קשה זו, ומכאן שבהחלט עשויה בעתיד לעלות השאלה האם צעדים אלה פוגעים בזכות הקניין באופן המחייב פיצוי.
מטבע הדברים, לא אוכל לסקור כאן את כל המקרים השונים שהגיעו לפתחו של בית המשפט העליון בדבר פגיעה לכאורה של רגולציה שלטונית בזכות הקניין שלא במגבלות הקבועות בחוק היסוד. אדרש כאן בתמצית רק לאופן בו נבחנו צעדים שננקטו בעת חירום או משבר (זוכרים את הספוילר?).
גם מבין המשפטנים קוראי שורות אלה, מעטים זוכרים כי פסק-דינו המכונן של בית המשפט העליון בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי בע"מ, בו ביסס בית המשפט העליון את עליונותם הנורמטיבית של חוקי היסוד מ-1992 ואת סמכותו שלו לביקורת שיפוטית חוקתית, עסק בטענה לפגיעה בזכות הקניין עקב מגבלות שהוטלו על בנקים לגבות את חובותיהם ממושבים במסגרת חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב-1992, ותיקון לו משנת 1993, ובכלל זה הצורך לתבוע את החוב בפני "משקם" ולא בבית המשפט, ותוך הפחתה משמעותית מסכום החוב. אחסוך לקוראים עיון מחודש ב-358 העמודים של פסק-הדין, ואציין את השורה התחתונה: בית המשפט קבע כי היתה בחוק משום פגיעה בזכות הקניין, אך זו עמדה בתנאי סעיף 8 לחוק היסוד, וזאת בהתחשב בתכלית הראויה של החוק: "פתרון המשבר העמוק שאליו נקלע המיגזר החקלאי".
תוצאה דומה אירעה גם סביב אירוע משברי אחר - תכנית ההתנתקות מרצועת עזה - וחקיקתו של חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשע"ה-2005. במסגרת החוק נקבע, בין היתר, כי בנקים לא יוכלו לגבות עמלה בגין פרעון מוקדם של הלוואה שלהבטחתה שועבדו זכויות בבית מגורים שפונה בעקבות יישום תכנית ההתנתקות, אף אם תשלום העמלה נקבע בחוזה ההלוואה בין הצדדים. הבנקים טענו שהוראה זו בחוק מהווה פגיעה לא-חוקתית בזכות הקניין. בבג"צ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, קבע בית המשפט העליון – ניחשתם נכון – כי על אף שהוראת החוק מגלמה פגיעת בזכות הקניין, יש לראותה כמי שעומדת בתנאי סעיף 8 לחוק היסוד.
לטעמי, ההוכחה המוחשית ביותר לכך שרגולציה פוגענית בזכות קניין המוטלת בעת משבר משמעותי תעמוד במרבית המקרים בתוקפה לאחר בחינה חוקתית, ולא תחייב את המדינה בתשלום פיצוי, אף אם יש בה כדי לגזול את "כבשת הרש" ולא רק לפגוע חלקית בגופים כלכליים חזקים, מצויה בבג"צ 5578/02 רחל מנור נ' שר האוצר. במקרה זה נדונו ההוראות בחוק תכנית החירום הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2002 ו-2003), התשס"ב-2002, שעסקו בהפחתת קצבת הזקנה בשיעור של ארבעה אחוזים (כדי לסבר את האוזן, מדובר היה בהפחתת הקצבה מסך חודשי של 1,148 ₪ לסך של 1,069 ₪). הנשיא ברק קבע כי הגם שניתן לראות את הזכות לקצבת זקנה כ"זכות קניין", הרי שבנסיבות העניין, על אף הפגיעה הגלומה בזכות זו בחוק, הרי שזו עומדת בתנאי סעיף 8 לחוק היסוד. זאת, בין היתר, משום שבמסגרת מבחני-המשנה לקביעת ה"מידתיות" שבפגיעה בזכות היסוד, הרי ש"אינני סבור כי הנזק שנגרם לזכות הקניין של מקבלי קצבת הזקנה עקב הקיצוץ בה אינו עומד ביחס סביר לתועלת הצפויה לחברה מהקיצוץ בה, וזאת לנוכח המשבר החמור אליו עלולה היתה להיקלע מדינת ישראל".
איך אמר הלל הזקן? "זו היא כל התורה כולה, ואידך פירושה הוא – זיל גמור" (בבלי, מסכת שבת).
מאחל לכולם חג פסח שמח.