ההתפתחות המבורכת של הסכם הנורמליזציה בין ישראל לאיחוד האמירויות הערביות (UAE) - ובתקווה שכך יהיה עם מדינות נוספות במזרח התיכון - הינה בעלת מימד כלכלי משמעותי. ראש הממשלה בנימין נתניהו עמד על כך בדבריו מיום 23 באוגוסט 2020, כשהתייחס להשקעות הזרות המשמעותיות ש-UAE צפויה לבצע בישראל בעקבות כינון היחסים ולהשלכות החיוביות שיהיו לכך על כלכלת ישראל. לדבריו: "הם מעוניינים להשקיע במדינת ישראל, ויהיו כאן השקעות ענק".
בפוסט הנוכחי, אבקש לעמוד בקצרה על כמה מההיבטים המשפטיים הכרוכים בהשקעות זרות, כמו גם בפעילות של חברות ישראליות – ובמיוחד חברות טכנולוגיה – במדינות שונות במפרץ הפרסי. בפרט, אבחן את האופן שבו לצד היתרונות הכלכליים המובהקים בפיתוח יחסים כלכליים בין מדינות, ובכלל זה השקעות זרות – סוגיה שנוגעת מטבע הדברים לא רק ליחסיה של ישראל עם מדינות במזרח התיכון – צפויה ישראל להתמודד עם אתגרים משפטיים מורכבים. בפרט אמורים הדברים בצורך לאזן בין עידוד השקעות זרות על-ידי מתן התחייבויות למדינה ולמשקיעים הבאים ממנה להגן על ההשקעות, בעיקר באמצעות מנגנון של אמנת השקעה דו-צדדית (bilateral investment treaty) לבין הצורך לשמור על ריבונותה של המדינה לחוקק חוקים ולקבוע רגולציה בנושאים שונים, אף אם יהיה בכך כדי להשפיע על ההשקעות הזרות בישראל כ"מדינה מארחת".
נתחיל בכמה נתונים. לפי הדו"ח השנתי העדכני משנת 2020 של סוכנות האו"ם UNCTAD, בכותרת World Investment Report (ראו כאן), UAE היא אחת מ-20 "יצואניות" ההון הגדולות בעולם, במובן של ביצוע השקעות זרות ישירות (foreign direct investment, FDI) בפרויקטים במדינות אחרות, החל בתשתיות ואנרגיה וכלה בייצור חקלאי ובתעשיית התרופות. בשנת 2018 עמד היקף ההשקעות הזרות החדשות של UAE על 15 מיליארד דולר, ובשנת 2019 – 16 מיליארד דולר. לעומת זאת, ישראל היא אחת מ-20 "יבואניות" ההון הגדולות בעולם – כלומר מבוצעות בה השקעות רבות כ"מדינה מארחת": 21 מיליארד דולר בשנת 2018, ו-18 מיליארד דולר בשנת 2019.
בימים שלאחר מלחמת העולם השניה, עם תום הקולוניאליזם ועצמאותן של מדינות חדשות, החלו מדינות "יצואניות" הון (במקור, דובר במדינות מערביות מתפתחות, אף כי בעידן הנוכחי מגמה זו משתנה וכיום אנו רואים השקעה הונית ניכרת גם מצד מדינות כגון סין, רוסיה ומדינות המפרץ) לנסות ולהגן על ההשקעות הזרות שלהן. זאת במיוחד, משום שאחד מ"ביטויי הריבונות" של מדינות עצמאיות חדשות, מאיראן ועד לוב, היה הלאמה (או הפקעה אחרת בלי פיצוי) של השקעות זרות.
המנגנון המרכזי שהתפתח היה של התניית ההשקעה הזרה בחתימה על אמנת השקעה דו-צדדית (bilateral investment treaty, BIT) בין המדינות. מגמה זו צברה תאוצה בסוף שנות התשעים של המאה העשרים, עם נפילת הגוש הסובייטי והדומיננטיות של תפיסת כלכלת השוק, כפי שבאה לידי ביטוי ב-Washington Consensus, ובעמדותיהם של הבנק העולמי וקרן המטבע הבינלאומית. כיום, כמעט כל מדינות העולם קשורות זו לזו ברשת של קרוב ל-3,000 אמנות דו-צדדיות כאלו.
לאמנות כאלו שלושה מאפיינים עיקריים: ראשית, כל אחת מהמדינות נוטלת על עצמה סדרה של התחייבויות להגן על ההשקעות הזרות בשטחה, כך שהמדינה המארחת כפופה להן, ובהתאמה, הדבר עלול להגביל את יכולתה לחוקק חוקים ולקבוע רגולציה בענפים הרלוונטיים להשקעות הזרות, גם אם חקיקה או רגולציה כזו אינה מכוונת באופן פרטני למשקיע הזר. חלק מההתחייבויות הסטנדרטיות הנוהגות באמנות אלו מנוסח באופן עמום למדי, כגון התחייבות ל"יחס צודק והוגן" (fair and equitable treatment) או ל"הגנה וביטחון מלאים" (full protection and security). שנית, ההתחייבויות מכוח האמנה כאמור מעניקות מעמד משפטי ישיר לא רק למדינות, אלא גם למשקיעים עצמם, לאכוף את ההתחייבויות. שלישית, במקום בו לטענת המשקיע מופרת התחייבות כלפיו מכוח האמנה מצד המדינה המארחת, נתונה לו הזכות להגיש נגדה תביעה במסגרת בוררות בינלאומית מחייבת, בדרך-כלל במסגרת ה-International Centre for Settlement of Investment Disputes, הפועל מטעם הבנק העולמי. בעוד שבעבר תביעות כאלו היו נדירות, כיום הן נפוצות מאוד. נכון לשנת 2019, עבר מספר התביעות הללו את נקודת הציון של 1,000. חשוב מכך, במקרים רבים התביעות מתקבלות במלואן או בחלקן (61% מהתביעות הנדונות לגופו של עניין), ומדינות מארחות נדרשות לעיתים לשלם סכומי עתק כפיצוי למשקיע הזר (ראו כאן). כך, למשל, החלטה של מדינה מארחת להטיל מיסוי חדש על ענף מסוים בשטחה, או לחלופין לבטל סובסידיה שניתנה לאותו ענף, עלולה להיחשב כסיכול "הציפיות הלגיטימיות" של משקיע זר במסגרת עקרון של fair and equitable treatment או full protection and security, וזאת אף אם שינוי המדיניות לא היה מכוון באופן פרטני למשקיע הזר, אך שינוי המדיניות משפיע גם עליו.
מה משמעות הדברים מבחינת ההסכם המתגבש בין ישראל ל-UAE? כדי להגן על השקעותיה הזרות, חתמה UAE בשנים האחרונות על אמנות השקעה דו-צדדיות עם 90 מדינות ברחבי העולם. ישראל, מצידה, חתומה רק על 41 אמנות כאלו. ייתכן שהדבר נובע מחששה של ישראל, כ"יבואנית" הון טיפוסית, כי חתימה על אמנות כאלו תגביל הלכה למעשה את הריבונות המשפטית שלה בחקיקה או ברגולציה פנימית, וייתכן שהדבר משפיע גם על ההחלטה עם אלו מדינות ייחתמו אמנות כאלו (כלומר, ישראל תעדיף לחתום על אמנות כאלו עם מדינות שבהן דווקא חברות ישראליות מבצעות השקעות זרות). יצוין, כי עד היום ישראל מעולם לא נתבעה בהליך בוררות מכוח אמנה כזו, כאשר בחמישה מקרים היו אלה משקיעים ישראלים שתבעו מדינות זרות בהליכי בוררות. משקיעים מ-UAE הגישו עד היום 12 תביעות, כאשר בארבעה מקרים היתה UAE דווקא בצד הנתבע (ראו כאן, בעמ' 11-13). מעניין יהיה לראות אם תיחתם אמנה זו בין ישראל ל-UAE.
נקודה נוספת ראויה לציון נוגעת לשיקולי הגנה על ביטחון לאומי. באופן טיפוסי, אמנת השקעה דו-צדדית כוללת הוראה הפוטרת את המדינה מאחריות כלפי משקיע זר בגין חקיקה או רגולציה שנועדה לשרת מטרה של הגנה על הביטחון הלאומי (security exception). ישראל נוהגת להקפיד על קיומה של הוראה כזו – ראו למשל את האמנה האחרונה שחתמה ישראל ב-2017 עם יפן (כאן, בסעיף 15). עם זאת, רק לאחרונה החלה ממשלת ישראל להתייחס באופן שיטתי לסוגיה של הגנה על הביטחון הלאומי במסגרת השקעות זרות. בשנת 2019 החליט הקבינט המדיני-בטחוני על הקמת "מנגנון ההיוועצות לבחינת היבטי ביטחון לאומי בהשקעות זרות". הוועדה שהוקמה במסגרת זו, בראשות הכלכלנית הראשית במשרד האוצר, החלה את פעילותה בינואר 2020, ועליה לדווח לקבינט המדיני-בטחוני אחת לחצי שנה על תמונת המצב של ההשקעות הזרות במשק ולקיים עבודת מטה "שתבחן את יכולתם של רגולטורים לשקול שיקולי ביטחון לאומי" (ראו כאן, בעמ' 16). ניתן להניח שבעקבות הסכם הנורמליזציה עם UAE ואולי עם מדינות נוספות, תואץ פעילותה של הוועדה הזו.
לסיום, הערה על ההגנה המשפטית על חברות טכנולוגיה ישראליות, הפועלות לפי הדיווחים בעיתונות כבר בימים אלה במדינות שונות ברחבי המפרץ הפרסי. ישראל היא "יצואנית" טכנולוגיה. כדי להגן משפטית על הזכויות בטכנולוגיה חדשנית, יש לרשום פטנט על הטכנולוגיה. אלא שבהיעדר מרשם פטנטים עולמי, יש ככלל צורך לרשום פטנט נפרד בכל מדינה בה נעשה שימוש בטכנולוגיה. בהקשר זה, החדשות הטובות הן שמדינות המפרץ (GCC) הקימו מרשם פטנטים אזורי - Patent Office of the Gulf Cooperation Council (GCC PO) - כך שפטנט שנרשם שם תקף באופן אוטומטי ב-UAE, בחריין, עומאן, ערב הסעודית, קטאר וכוויית. החדשות הפחות טובות (בינתיים) הן שמשרדי המרשם נמצאים בריאד, בירת ערב הסעודית, כך שייתכן שנצטרך להמתין עד לרישום הפטנטים.
לשאלות, טענות ומענות: דוא"ל alehavi@idc.ac.il, טוויטר @ALehavi