מבוא
פסק הדין בבג"צ 1633/20 סל שירותי סיעוד נ' מדינת ישראל (27.7.20) קבע כי תעודת המחלה הגורפת שהוציאה ראש שרותי בריאות הציבור במשרד הבריאות, פרופ' סיגל סדצקי, הוצאה בחוסר סמכות ודינה בטלות. עם זאת, בית המשפט העליון השעה את תוקף הודעת הבטלות וקבע כי היא תיכנס לתוקפה רק ביום 30.9.2020, דהיינו חודשיים לאחר פסק הדין ולמעלה משישה חודשים לאחר תחילת משבר הקורונה. במהלך תקופה זו, תעודת המחלה הגורפת שהוצאה בחוסר סמכות – מחייבת בישראל במלואה.
ברשימה זו ברצוני להאיר בקצרה את התוצאות המהותיות והפרוצדורליות של פסק דין זה. במישור המהותי, פסק הדין הוא הראשון בעידן הקורונה שיכול היה לדון בשאלה מי צריך לשאת בנזקים הנגרמים לאזרחי ישראל ועסקיה כתוצאה מאסדרת הקורונה והגבלת הזכויות על פיה. בית המשפט נמנע, לכאורה, מלדון בשאלה המהותית הזו, אבל בפועל, בלא דיון, נקט עמדה בשאלה זו.
במישור הפרוצדורלי, פסק הדין ממחיש כיצד שאלה עקרונית בעלת מימדים כספיים עצומים, שצריכה היתה, לטעמי, להיות מוכרעת בידי הכנסת, מוכרעת בפועל בידי פקידת-ציבור חסרת כל ידע או כישורים להכריע בסוגיה זו ובידי בית המשפט.
מי צריך לשאת בנזקי רגולציית הקורונה?
בעקבות נגיף הקורונה, הגבילה מדינת ישראל את הפעילות האישית והעסקית במדינה בסדרה משמעותית של צעדים, המשפיעים על כל אדם ועל כל עסק במדינה.
הגבלות אלו מהוות כמובן פגיעה בזכויות רבות (חופש העיסוק הוא דוגמא בולטת אך לא יחידה), והן גורמות לנזקים כלכליים כבדים: עסקים נסגרו לתקופות שונות, או שפעילותם הוגבלה קשות. ההגבלות גם משפיעות על מערכות יחסים שונות, בעיקר חוזיות. למשל: מערכת היחסים שבין שוכרי עסקים שנסגרו מול משכירי אותם עסקים. המדינה גם הגבילה נושים בהפעלת מערכות ההוצאה לפועל, וגם, הדוגמא שנדונה בפרשת סל שירותי סיעוד, הורתה לעובדים מסויימים כי עליהם להישאר בבידוד בבתיהם ולכן להיעדר מעבודתם.
השאלה המתעוררת כאן היא אם על הממשלה לפצות את הנפגעים כלכלית מתוצאות ההגבלות הרגולטוריות שהיא מטילה במשבר הקורונה? ספציפית, בפרשת סל שירותי סיעוד, עלתה השאלה מי צריך לשאת בעלות של היעדרותם מהעבודה של עובדים שאינם חולים אולם הוטלה עליהם חובת בידוד בהתאם לצווי ותקנות הקורונה (למשל בשל מגע עם חולה מאומת, או משום ששבו מחו"ל). אם העובד לא עבד באותם ימים בהם שהה בבידוד, הרי שאם לא יקבל שכר עבור ימים אלו, העובד ייפגע, ואם יקבל שכר בלא שעבד, המעביד ייפגע.
שלושה מועמדים טבעיים לשאת בתוצאות הנזק: העובד (מכיוון שניתן לטעון שאם הוא לא בא לעבודה, הוא לא צריך לקבל כסף); המעביד (יש הרי נסיבות שבהן אנחנו מחייבים מעביד לשלם לעובד שלא בא לעבודה – למשל חופשה שנתית, או היעדרות עקב חגים); והמדינה (שהרי היא זו שגרמה לנזק ברגולציה, והמטרה של הבידוד היא מטרה ציבורית). קיימים תחומים בהם המדינה נושאת בעיקר העלות של היעדרויות מהעבודה (למשל דמי לידה, באמצעות המוסד לביטוח לאומי, ושירות מילואים). כמובן שהכרעה יכולה גם לחלק את תוצאות הנזק בין שניים משלושת הגורמים או בין שלושתם.
מיהי הרשות המתאימה לקבלת ההחלטה?
מה שמביא אותנו אל השאלה הפרוצדורלית: איזו רשות מרשויות המדינה צריכה לקבל את ההחלטה החשובה הזו?
נראה לי כי אין ספק שהרשות המתאימה לקבלת ההחלטה היא כנסת ישראל, הרשות המחוקקת. ואמנם, כל אחד מההסדרים שהובאו לעיל (חופשה, מילואים, לידה וכו') עוגן בחקיקה ראשית של הכנסת, שקבעה את הקצאת החבויות והסבסוד המדינתי, ככל שהוא ניתן.
מה שקרה כאן בפועל הוא שראש שירותי הבריאות במשרד הבריאות החליטה (בעצמה) שדין בידוד כדין ימי מחלה ובכך למעשה הטילה את רובה המוחלט של החבות בגין ימי הבידוד על המעבידים, את מיעוטה על העובדים (בעיקר על עובדים חלשים במיוחד), ואילו המדינה נותרה פטורה לחלוטין מנזקי הבידוד (למעט כמובן במקרים שבהם היא משמשת כמעבידה). ובית המשפט, בפסק דינו, למרות שלכאורה ביטל את הקצאת החבויות של ראש שירותי הבריאות מן הטעם המוצדק שהיא נעשתה בחוסר סמכות, בפועל אישרר את אותה החלטה בחוסר סמכות ואת הקצאת החבויות העצומה שנובעת ממנה, למשך כל הגל הראשון והשני של הקורונה, עד סוף חודש ספטמבר.
אלא שלראש שירותי הבריאות במשרד הבריאות אין שום כלים לקבוע את חלוקת הנטל הזו. זה איננו תפקידה. תפקידה מצטמצם בקביעה הרפואית מי צריך להיות בבידוד. אין לה יידע כלכלי, והיא אינה אמורה לדון בכלל בשאלה מי צריך לשאת בעלויות הכבדות הנובעות מן הבידוד.
ועם כל הכבוד הראוי, גם לבית המשפט אין את הכישורים הנדרשים בעניין זה, והוא גם לא שמע טיעונים בשאלה הזו (מי צריך לשאת בעלויות הבידוד) אלא בשאלות הפורמליות שנדונו במסגרת ההליך.
איך זה קרה? ובכן, פרופ' סדצקי החליטה כי כל מי שנשלח לבידוד יחול עליו (ועל מעבידו) חוק דמי מחלה. כידוע, חוק דמי מחלה והתקנות מכוחו קובעים הסדר שמחלק את ההפסד הנובע מימי היעדרות בשל מחלה בין העובד למעביד. על פי לשונו היבשה של החוק, העובד נושא בעלות יום ההיעדרות הראשון ומחצית מימי ההיעדרות השני והשלישי, ואילו המעביד נושא במחצית השניה של ימי ההיעדרות השני והשלישי ובכל העלות של הימים הרביעי ואילך. עם זאת, חלוקה זו חלה בפרקטיקה הישראלית בעיקר על עובדים חלשים ולא מאורגנים. במקומות עבודה מאורגנים רבים, ובחוזים אישיים של עובדים שאינם זוטרים, נושא המעביד גם בעלות ההיעדרות בשלושת הימים הראשונים.
החוק גם מחייב את העובד החולה להציג תעודת מחלה חתומה בידי רופא, ומאפשר למעביד ספקן בדיקה של העובד מטעמו. ההסדר הזה הוא, כאמור, חוק שנקבע בידי הכנסת.
אולם ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות הוציאה כבר בתחילת חודש פברואר "תעודת מחלה גורפת" לכל חייבי הבידוד שאינם חולים. התעודה גם עודכנה בהמשך והורחבה על חייבי בידוד נוספים.
בהתאם לנוסח התעודה:
1. ניתנת בזאת תעודת מחלה, לפי חוק דמי מחלה, תשל"ו- 1976 ולפי חוק דמי מחלה (היעדרות בשל מחלת ילד), תשנ"ג- 1993 , לפי העניין, שתעמוד בתוקפה לעניין הזכות להיעדר מהעבודה מפאת מחלה, וזאת ביחס לכל תקופת הבידוד החלה על עובד או על ילדו השוהה בבידוד בהתאם להוראות צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראות שעה), תש"ף- 2020 (להלן: "צו בריאות העם"), על תיקוניו.
2. תעודת המחלה תינתן בהתאם להצהרת העובד, על פי הנוסח המצורף לעדכון זה.
3. ...
4. מובהר, כי עובד או ילדו ששהו בבידוד בעקבות הוראות צו בריאות העם, והעובד הצהיר בפני מעסיקו על כך, לא ידרוש ממנו מעסיקו תעודת מחלה נוספת, כאמור בתקנה 2 לתקנות דמי מחלה.
ככל שחייבי הבידוד הם חולים, אין כל בעיה בקביעתה של פרופ' סדצקי. לגבי אלו, קביעתה חוסכת את הצורך בביקורי רופא (מסוכנים) לצורך קבלת אישורים, ואינה משנה מהותית את ההסדר שקבעה הכנסת בשאלה מי נושא בעלויות העדרות מהעבודה בשל מחלה.
אולם לגבי חייבי הבידוד שאינם חולים, הקביעה של פרופ' סדצקי עתירת משמעויות: נובע ממנה כי בידוד הופך להיות כמו מחלה"; כי כל המבודדים פטורים מהמצאת אישור מחלה אישי; כי למעביד אין יכולת לערור על קביעת "המחלה", וכי – וזה העיקר – גם במקרה של בידודים של מי שאינם חולים, רוב מוחלט של הנטל הכלכלי מוטל על המעביד, מיעוטו על העובד (כאמור בעיקר אצל עובדים חלשים) וכי המדינה לא נושאת בנטל כלשהו בגין הפסדי הבידוד.
בית המשפט דוחה, בצדק לדעתי, את טיעוני המדינה לפרשנות תכליתית של המונח "חולה" כך שיכלול גם מבודד שאינו חולה. ההנמקה שהציעה המדינה התבססה על היות המבודד "חולה סטטיסטי" ועל התכלית הציבורית של מניעת הפצת מחלות.
הנמקתו של בית המשפט (השופט שטיין, אליו הצטרפו עם הערות משלהם השופט פוגלמן והנשיאה חיות) קובעת כי מי שנתון בבידוד מטעמי מניעה - אינו "חולה"; כי הדרישה לתעודת מחלה היא דרישה מהותית; וכי הפרוצדורה שננקטה מונעת מהמעביד את העמדת העובד לבדיקה מטעמו כקבוע בתקנות ואף פוגעת ביכולתו של המעסיק לבטח את חבות דמי המחלה שלו בהתאם למנגנון הקבוע בחוק דמי מחלה. בית המשפט מגיע בצורה קלה ונחרצת למדי למסקנה כי תעודת המחלה הגורפת הוצאה בחוסר סמכות ודינה בטלות.
אילו היה בית המשפט עוצר כאן, בביטול תעודת המחלה הגורפת, היינו מבחינת דיני העבודה במצב שבו העובדים חייבי הבידוד שאינם חולים נעדרו מעבודתם ללא הצדקה חוקית, ולכן הנטל היה עובר באחת אל כתפיהם (עובדים אלו היו במקרה הטוב מאבדים ימי חופשה, ובמקרה הרע, דינם כמי שנעדרו מעבודתם ללא הצדקה והמעביד זכאי לנכות משכרם את ימי ההעדרות).
אבל כאמור, בית המשפט מכריז על בטלות תעודת המחלה הגורפת רק החל מ-30.9.2020. בין ההנמקות: הגנה על אינטרס ההסתמכות של עובד שכיר, והטענה (הלא מבוססת כלל, בלשון המעטה) כי התמיכה הממשלתית בעסקים מבוססת על כך שהמעסיקים נאלצו לשלם דמי מחלה לעובדים רבים. המשמעות היא כי בית המשפט העליון אישר במלואה את החריגה מסמכות של פרופ' סדצקי לגבי הגל הראשון והגל השני של הקורונה, ואישרר את קביעתה שמשמעה הטלת מלוא החבות בגין הבידוד על המעבידים ועל העובדים החלשים במשק.
הקביעות האלו, של בית המשפט ושל פרופ' סדצקי, מונעות את הדיון האמיתי הנדרש כאן, והוא בשאלה אם המדינה צריכה לשאת בחלק או בכל העלויות של מדיניות שנועדה להילחם בנגיף. שאלות אלו אינן פשוטות. המדינה נושאת בנזקי אסונות מאד מסויימים (למשל בנזקי טירור ומלחמה) ואינה נושאת ברוב נזקי הטבע הנגרמים לפרטים ולעסקים שאינם חקלאיים. כידוע לגבי הקורונה קיימות חבילות סיוע משמעותיות אולם גם הן סובלות מחוסר שיטתיות ומורכבות משליפות רבות ולא סדורות. את הדיון הזה צריכה לעשות הכנסת. טעתה פרופ' סדצקי שנטלה אותו מהכנסת, טעה בית המשפט שפטר את המדינה מחבות ואת הכנסת מחלק ניכר מהדיון הזה בפסק דינו.