משבר הקורונה מעורר בעיה בדיני החוזים – שהיא אמנם ידועה ומוכרת, אך בימים אלה היא מצריכה פתרונות חדשים. חוזה הוא כידוע "מכשיר להקצאת סיכונים". ואולם לא כל סיכון שהצדדים חשופים אליו ניתן להקצאה בחוזה. יש סיכונים שאינם מוקצים – פשוט כי הצדדים אינם מעלים אותם על דעתם, לנוכח מגבלות ההכרה והדמיון. סיכונים אחרים אינם מוקצים, משום שההסתברות להתממשותם כה זעירה, עד כי העלות הכרוכה בהקצאתם (בשקילתם, במשא ומתן עליהם, בהכללתם בחוזה) עולה על התועלת הצפויה ממנה.
ההתמודדות המשפטית עם סיכונים בלתי מוקצים מעוררת שתי שאלות עקרוניות. שאלה אחת היא כיצד נדע אילו מן הסיכונים החוזה הקצה, ואילו נותרו ללא הקצאה. כדי להשיב על שאלה זו, על בית המשפט לפרש את החוזה, תוך ניסיון להתחקות אחר הנחות הרקע שעמדו ביסודו. שאלה שניה היא מהי התוצאה המתבקשת מן המסקנה כי סיכון מסוים לא הוקצה. התממשותו של הסיכון הובילה לנזק, שבסופו של יום הצדדים ייאלצו לשאת בו. זאת, אף שאיש מהם אינו אשם בכך שהתממש, ואיש לא קיבל תמורה עבור הנכונות ליטול אותו. כיצד אפוא יש לקבוע את מנגנון החלוקה של נזק זה?
דוקטרינת הסיכול היא הקטגוריה המשפטית העוסקת בשאלות אלה במשפט הישראלי. אף שדוקטרינה זו קיימת בספר החוקים מזה ימים ימימה, במקרים נדירים בלבד נעשה בה שימוש. טענות סיכול נכשלו בבתי המשפט באופן סדרתי, בנימוק כי המאורע שנטען לגביו כי היה "מסכל" היה למעשה "צפוי". משזו המסקנה שאליה הגיעו בתי המשפט, התייתר הצורך לפתח תורה סדורה באשר לדרך חלוקת הנזק בין הצדדים. אם הסיכון היה צפוי, הרי הוא מוטל במלואו על החייב, ועל כן אין כל צורך בחלוקת אחריות. החייב שאינו מקיים את חיובו הוא "מפר" רגיל, שנדרש לשאת בנזק לבדו.
מגפת הקורונה צפויה כמובן לעורר סוגיה זו מחדש. ההשבתה הרוחבית והממושכת של המשק מונעת את האפשרות לקיים חיובים חוזיים רבים, כמעט בכל מגזר פעילות שאפשר להעלות על הדעת. עם שוך המשבר, יש להניח כי המחלוקות שתתעוררנה תהיינה רבות מספור. קשה להעריך האם, ועד כמה, המערכת תוכל לטפל בכל התביעות שתוגשנה. נשאלת אפוא השאלה מהי "אסטרטגיית היציאה" מן המשבר בתחום החוזי: האם יש מקום לעדכן את המדיניות בתחום הסיכול? והאם החשש להצפת בתי המשפט צריך להשפיע על טיבה של מדיניות זו?
ניתן לחשוב בהקשר זה על כמה אפשרויות.
אפשרות אחת היא להיצמד אל המדיניות הקיימת, הרואה כל סיכון כמעט כסיכון צפוי ומוקצה. אלא שבנסיבות הנוכחיות קביעה ברוח זו נראית פיקטיבית למדי. כשצדדים הסכימו טרם המשבר על השכרת חנות, או על מתן הלוואה, או על ביצוע עבודת קבלנות – קשה להניח כי הם גילמו בתנאי החוזה את האפשרות כי תכניתם תיכשל עקב מגפה שתשבית את המשק. לאור זאת, ההחלטה להטיל את מלוא האחריות על ה"חייב" – כלומר על הצד שההשבתה מנעה ממנו לקיים את חיוביו – היא החלטה שרירותית. אין בה כדי לשקף חלוקת סיכונים שהצדדים הסכימו לה, ושבגידרה ניתנה לחייב תמורה בגין הנשיאה בסיכון. יתרה מזאת, אף לא ברור עד כמה מדיניות כזאת צפויה להקל על העומס בבתי המשפט. אמנם דחייה סדרתית של טענות סיכול צפויה להחליש את התמריץ של חייבים לעורר אותן. אך בכך בלבד אין כדי למנוע ריבוי תביעות, שכן המערכת תיאלץ עדיין להתמודד עם אינספור חוזים שלא קוימו. בין שכישלונם מסווג כ"סיכול" ובין שהוא מסווג כ"הפרה רגילה" – בתי המשפט ייאלצו לדון בהשלכות המשפטיות הנובעות מאי קיומם.
אפשרות שניה היא לסטות מן המדיניות שנהגה עד כה, ולהכיר בכך שבמקרים רבים השבתת המשק היא אירוע המקיים את יסודות הסיכול. יתרונה של אפשרות זו הוא בכך שהיא מכירה במציאות הריאלית, ושואפת להביאה לידי ביטוי. אלא שאפשרות זו מעוררת קושי אחר. אם יוכר הסיכול, משמעות הדבר היא שבתי המשפט יידרשו לעבור לשאלה הבאה בסדר הדיון – היא שאלת חלוקת הנזק בין הצדדים. מאחר שבתי משפט מיעטו כל כך לקבל טענות סיכול עד היום, לא התפתחה בשאלה זו הלכה שיפוטית של ממש. חמור מכך, ההסדר המותווה בחוק באשר לחלוקת הנזק הוא מיושן ולא מוצלח, והחלתו כעת עלולה להוביל לתוצאות שרירותיות ובלתי רצויות.
על פי ההסדר שבחוק, כשמתקבלת טענת הסיכול של החייב, אין בכך כדי לפטור אותו מן החיוב. מנקודת-מבטו של החוק, החייב שאינו מקיים את חיובו עודנו נחשב "מפר", גם אם "מפר" מיוחד הזכאי להקלות מסוימות. ההקלות שלהן זכאי החייב הן שלא ניתן לתבוע ממנו פיצויים מלאים או אכיפה. עם זאת, בית המשפט רשאי להטיל עליו פיצויים חלקיים (פיצויי "הסתמכות"), וההסדר אינו מקנה לו חסינות מתרופות אחרות, שאינן פיצויים מלאים או אכיפה. תפיסה זו, הרואה בחייב "מפר" (גם אם "מפר" מיוחד), מנוגדת לרציונל הבסיסי העומד ביסוד ההכרה בסיכול. אם הסיכון שמומש לא הוקצה לאיש מן הצדדים, הרי אין הצדקה להטיל עליו אחריות העולה על זו המוטלת על הצד שכנגד. החייב לא נטל את הסיכון למאורע המסכל יותר מכפי שעשה זאת הצד שכנגד. סיווגו כ"מפר" הוא התכחשות לעובדה זו, אף שעובדה זו היא הטעם לעצם ההכרה בקיומו של הסיכול.
סיווג החייב כ"מפר" הוא לא עניין הצהרתי בלבד, ויש לו השלכות אופרטיביות מהותיות. ראשית, כאמור לעיל, בית המשפט מוסמך לחייב את ה"מפר" בפיצוי ה"נפגע", אך אין לו סמכות לחייב את ה"נפגע" בפיצוי ה"מפר". יוצא אפוא כי החייב יישא לעתים קרובות בחלק גדול יותר של נזקי הסיכול. שנית, אם לפני המשבר החייב העביר לצד שכנגד תשלומים או נכסים – לא ברור כי הוא זכאי לתבוע את השבתם. הזכות לביטול והשבה היא ככלל זכות של "נפגעים", לא של "מפרים". לעומת זאת, זכותו של "הנפגע" להשבת דברים שהעביר מכוח החוזה טרם המשבר אינה מוטלת בספק. שלישית, ההסדר שבחוק אינו מגן על החייב מפני הפעלה של תרופות שאין מפניהן חסינות, כגון ניכוי מן המחיר. אך במקרים רבים תרופות אלה עשויות להוביל לאותה התוצאה ממש כמו פיצויים מלאים, ובכך להסב לחייב את מלוא הנזק שנגרם עקב הסיכול. החסינות המוקנית לחייב מפיצויים מלאים ואכיפה סוגרת דלת אחת, אך מותירה את האחרת פתוחה.
ההסדר שבחוק נגוע אפוא בהטיה שרירותית כנגד הצד שהשבתת המשק מנעה את קיום חיובו. אם לא די בכך, אז ההבחנה שהוא עורך בין "מפר" ו"נפגע" לעתים קרובות אף אינה מוגדרת היטב. טלו חוזה עבודה, שבגידרו מתחייב העובד להגיע למקום העבודה, והמעסיק מתחייב להעמיד לרשותו את האמצעים הנדרשים לביצוע תפקידו. השבתת המשק מונעת משני הצדדים לקיים את חיוביהם. מיהו במקרה זה ה"מפר" ומיהו ה"נפגע"? האם שניהם "נפגעים" ושניהם "מפרים"? ההבחנה אינה ברורה, וכל ניסיון להחילה יהיה שרירותי.
קשיים אלה, המאפיינים את ההסדר המשפטי הקיים, מובילים אותנו אל האפשרות השלישית. בהצעת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי, הוצע הסדר חלופי לזה שבחוק התרופות, שיש בו כדי לפתור רבות מן הבעיות שההסדר הקיים מעורר. על פי ההסדר המוצע, הסיכול ייחשב למאורע ה"מפקיע" את החוזה, מבלי שאיש מן הצדדים יסווג כ"מפר" או "נפגע". לבית המשפט יוקנה שיקול דעת רחב כיצד לחלק את הנזק בין הצדדים, ללא הטיה מובנית כנגד איש מהם. יתרה מזאת, ההסדר ירחיב את "ארגז הכלים" העומד לרשותו של בית המשפט, כך שיוכל לנקוט בצעדי ביניים, שיקטינו את היקפו הכולל של הנזק. בפרט, ההסדר יאפשר הכרה בסיכול חלקי, ויסמיך את בית המשפט להורות על השעיה זמנית של החיובים, או על קיום בקירוב שלהם.
יש אפוא מקום לשקול את אימוצו המהיר של הסדר זה, ולהחילו על חוזים שסוכלו עקב המשבר. ההסדר יאפשר הכרה בקיומם ובנפקותם של סיכונים בלתי מוקצים, ויסלול את הדרך לחלוקה סבירה יותר שלהם בין הצדדים. גם במישור המעשי, אימוצו לא יצריך הליך מורכב – שכן עיקר העבודה על הצעת החוק כבר נעשה. כמובן שגם אפשרות זו אינה מושלמת. חסרון אחד שלה נובע מתחולתה הרטרואקטיבית: בעת כריתת החוזה הצדדים הניחו כי הדין החל על הסכמתם הוא הדין הקיים, ולא צפו כי יוחל עליה דין אחר שיאומץ במועד עתידי. יתכן אפוא כי לו ידעו שדין הסיכול ישונה, היו בוחרים בתנאי התקשרות אחרים. עם זאת, בהקשר הנוכחי, אין להפריז במשקלו של חשש זה. השפעתם של דיני הסיכול על תנאי ההתקשרות היא בדרך כלל זניחה, לנוכח הסיכוי המזערי שסוגיית הסיכול תתעורר במהלך חיי החוזה. חשוב מכך, יש לזכור כי ההסדר הקיים נגוע אף הוא בממד של רטרואקטיביות: בסירוב להכיר בסיכונים בלתי מוקצים, ולחלופין בהטלת מירב האחריות על צד אחד באורח אקראי – אין כדי להגשים את הסכמת הצדדים הריאלית. אם כבר מחילים דין שאין בו כדי לשקף את רצונם האותנטי של הצדדים, יהיה זה לפחות דין מאוזן, ניטרלי, ונקי מהטיה.
קושי אחר, מטריד יותר, שהאפשרות השלישית מעלה, הוא כי ההסדר המוצע לא יסיר את החשש מהצפה. אכן, כל פתרון המחייב שקילה קונקרטית של נסיבות המקרה עלול להעמיס באופן ניכר על המערכת. על רקע זה, עשויה להישקל גם אפשרות רביעית. על פי אפשרות זו, חלוקת הנזק בין הצדדים תיקבע בחקיקה, ותיערך בדרך מיכאנית ואחידה על פני קטגוריות חוזיות רחבות. הצעה ברוח זו הועלתה לאחרונה על-ידי הלל סומר. כך למשל, כלל מיכאני עשוי לקבוע כי התשלום עבור שכירות עסקית יחולק בין שוכרים, משכירים והמדינה, על פי מפתח שייקבע; כי מעסיקים יורשו להוציא את עובדיהם לחל"ת אך יידרשו לשוב ולהעסיקם עם תום תקופת ההשבתה; או כי לווים ישלמו 50% מן הריבית לה התחייבו למשך תקופה קצובה. גישה זו היא "לבר-חוזית" במהותה, במובן זה שהיא אינה מתיימרת להגשים את הקצאת הסיכונים שקבעו הצדדים. זוהי פעולה רגולטורית, המבקשת ליצור "צדק גס", באמצעות התערבות בדיעבד. יתרונה הוא בכך שהיא מאפשרת חלוקה סבירה של הנזק (גם אם באופן "גס" בלבד), ובה בעת משחררת את הצדדים ואת בתי המשפט מן הצורך לשאת בעלויות התדיינות אדירות.
מבין האפשרויות העומדות על הפרק, השלישית והרביעית נראות מבטיחות יותר, כגישות עקרוניות להתמודדות עם היבטיה החוזיים של המגפה. שתיהן מצריכות סטייה מדין הסיכול הקיים, ועל כן מחייבות התערבות חקיקתית מהירה. התערבות זו היא חשובה, משום שהתשתית המשפטית הקיימת – שלא פותחה בהלכה הפסוקה, ושיש בה הטיה ושרירות – תתקשה במצב הנוכחי לשאת בנטל לבדה.